La protección internacional en el sist=
ema
interamericano de protección de los derechos humanos: avances y retrocesos =
del
asilo y refugio*
Roberto Ogg FábregaY<= /span>
*Autor
para Correspondencia. E-mail: roggfabrega@gmail.com
Recibido: 13 de noviembre de 2019
Aceptado: 06 de junio de 2020
________________________=
______________________________________________________
Resumen<=
/span>
El presente trabajo de investigación tiene por objeto la identifica=
ción
de los retos que afronta el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos
relacionado con la aplicación de la protección internacional en su modalida=
d de
asilo y refugio. Para esto, se analizó tanto doctrina como documentos y
resoluciones emitidos por organismos internacionales como la Comisión
Interamericana de los Derechos Humanos, Organización Internacional para las
Migraciones (OIM), el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiad=
os
(ACNUR) y sentencias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. El
trabajo fue inspirado por las crisis políticas y humanitarias que se viven =
en
países miembros del Sistema como Nicaragua, Venezuela y México.
Palabras=
clave: Derechos hu=
manos,
protección internacional, asilo, refugio, desplazamiento forzoso.
Abstract
The purpose of this academic paper i=
s to
identify the challenges that the Inter-American Human Rights System is faci=
ng due
to the application of international protection (asylum and refuge). For thi=
s,
scholar’s documents and resolutions issued by international organizations, =
such
as the Inter-American Commission on Human Rights, the International
Organization for Migration (IOM), and the United Nations High Commissioner =
for
Refugees (UNHCR), and rulings of the Inter-American Court of Human Rights, =
were
analyzed. This paper was inspired by the political and humanitarian crises =
of
different members of the System, such as Nicaragua, Venezuela, and Mexico.<=
/span>
Keywords: Human rights, international protection, asylum,
refuge, forced displacement.
Introducción
Desde
el principio de los tiempos, cuando los primitivos eran nómadas, el ser hum=
ano
se ha visto en la necesidad de migrar y movilizarse a distintos territorios=
del
globo terráqueo en la búsqueda de mejores condiciones de vida. Al evolucion=
ar
la especie y convertirse en sedentaria por descubrir el fuego, aprender a
cosechar y cazar los alimentos necesarios para la supervivencia diaria, seg=
uían
existiendo motivos por el cual movilizarse como: conquista de otras hordas o
clanes o por razones meteorológicas que pudieran ocasionar desastres natura=
les.
Así
mismo -en un mundo quizás más contemporáneo- podemos mencionar que a lo lar=
go
de la historia se han dado desplazamientos importantes de población sobre t=
odo
producto de la violencia generalizada, violación sistemática de derechos
humanos, desastres naturales (algunos causados por el hombre) o enfermedades
mortíferas. Vale la pena recordar -a manera de ejemplo- los miles de
desplazados europeos producto de la primera y segunda Guerra Mundial. Esta
situación de violencia llevó a esta población a buscar refugio en países que
les acogiera y brindaran las condiciones mínimas para subsistir, sobre todo=
en
el Continente americano.
América
Latina tiene sus propias particularidades, sin embargo, no está exenta de a=
quellas
situaciones que ocasionan que la población se desplace de manera forzosa.
Fueron estas precisamente las que llevaron a ser pionera en lo que a la
protección internacional respecta, es decir, que desde antes que se
constituyera el refugio o el asilo como una figura jurídica o derecho human=
o de
manera positiva, la salvaguarda de la libertad y la integridad física de las
personas fue una prioridad. Un antecedente que pudiera servirnos de ejemplo=
es
el de Juan Rodríguez Suárez, gobernador colonial de lo que hoy es Mérida, q=
uien
luego de haber sido acusado por atropellos contra sus hombres e indígenas,
escapa y recibe asilo en la gobernación de Trujillo en 1559.
Lo
anterior, nos da luces que la región latinoamericana tiene una larga tradic=
ión
de brindar protección internacional a personas que huyen de una condición de
peligro, que data del siglo XVI. Precisamente por esto que, al constituirse
como primerizo en desarrollar dicha protección dentro de un sistema de
protección de los derechos humanos, su doctrina y jurisprudencia, que por
muchos ha sido bautizada como “la tradición de asilo” ha aportado a otras
jurisdicciones.
Esta
tradición ha continuado desarrollándose, estudiándose, aplicándose y ponién=
dose
a prueba. Como otro ejemplo y más contemporáneo, podemos decir que, durante=
la
década del setenta, decenas de miles de ciudadanos, principalmente
sudamericanos, sobre todo: argentinos, chilenos y uruguayos, tuvieron que
migrar debido a las violaciones sistemáticas de derechos humanos de regímen=
es
autoritarios. Además, a comienzos de la década del ochenta, graves conflict=
os
internos y violaciones masivas de derechos humanos obligaron a movilizarse =
a un
importante número de centroamericanos, dando lugar a una gran crisis de
refugiados.
Hoy
en día, tanto la situación que se vive en Nicaragua como la crisis humanita=
ria
en Venezuela, han incrementado la diáspora. Son ya más de 3 millones de
venezolanos que han abandonado su país producto del conjunto de situaciones=
que
atraviesan y que atentan contra su vida. Esto, ha puesto a prueba no sólo a
nuestra tradición latinoamericana y Sistema Interamericano de Protección de=
los
Derechos Humanos sino al Sistema Universal.
A
la luz de lo antes expuesto, podemos ver claramente dos circunstancias y
posiciones distintas: el de las personas que se ven obligadas a salir de su
país de origen producto de una violencia generalizada y violación sistemáti=
ca
de derechos humanos y del país que los acoge y que debe brindar las condici=
ones
mínimas para que estos puedan desarrollar su vida. Actualmente, ambas
posiciones se están poniendo a prueba y medidas efectivas tanto de protecci=
ón e
inclusión de las personas y fortalecimiento de las democracias e institucio=
nes
en la región cada vez se hace más relevante.
Producto
del desplazamiento forzoso, el Sistema Interamericano ha respondido con la
creación de comisiones especializadas, designado relatores, elaborando info=
rmes
y condenando públicamente lo que actualmente sucede. No obstante, cada vez =
la
protección internacional y los procesos de democratización se vuelven más
complejos y los Estados se acogen al principio de no intervención para evad=
ir
su responsabilidad con lo previamente contratado.
Para
nosotros, es importante analizar en el marco de este Trabajo de Fin de Mást=
er,
no solo el aspecto formal y doctrinal, sino también identificar qué riesgos
están afrontando tanto los países emisores como los receptores que forman p=
arte
del Sistema Interamericano, considerando que la problemática posee dos vías=
. De
esta forma, realizar propuestas que pudieran aportar como doctrina a la
“tradición latinoamericana” a fin de enfrentar aquellos desafíos.
Reconocemos
la basta información que existe a razón de que América Latina ha desempeñad=
o un
rol relevante en lo relativo a la protección internacional, sin embargo,
consideramos que las amenazas a las que hacemos frente requieren de un apor=
te
técnico y colaboración de todos los Estados miembros.
Resulta
importante este análisis sobre todo por la situación coyuntural que se
encuentra la región motivo del incremento del desplazamiento forzoso, sobre
todo de nicaragüenses y venezolanos, en donde muchos Estados realizan
devoluciones en caliente, no brindan las condiciones mínimas de supervivenc=
ia,
promueven legislación discriminatoria y donde existe una percepción
generalizada de que los asilados o refugiados son usurpadores, lo que lleva
incluso a que la población cuestione si realmente es necesario que el país =
los
acoja, sin importar que estén afrontando una situación donde su libertad o =
vida
corran peligro.
En
el presente capítulo analizaremos la doctrina elaborada por distintos autor=
es,
en materia de asilo y refugio, de manera que podamos definir cada uno y a su
vez identificar los principales problemas que afronta América Latina.
Los
principales instrumentos internacionales del Derecho Internacional de los
Refugiados utilizan el término asilo para designar el acto de admisión y
protección de refugiados por parte de un Estado, lo que sería equivalente a=
la
palabra “asylum” y “asile” en inglés y francés respectivamente. Esto, lo
podemos encontrar en convenios internacionales como: la Declaración Univers=
al
de Derechos Humanos (artículo 14), la Convención de 1951 sobre el Estatuto =
de
los Refugiados (considerando No. 4), la Declaración sobre Asilo Territorial=
de
1967, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas y el Informe de A=
CNUR
del 10 de diciembre de 1974.
Existen
distintas regulaciones referidas a la protección internacional y aplicables=
en
el continente americano. Por un lado, podemos mencionar el Sistema
Interamericano sobre asilo diplomático y territorial[1],
y, por otro lado, el sistema universal de protección de los refugiados.[2] La
protección internacional, en cualquiera de los dos institutos, se encuentra
contemplada en algunas Constituciones nacionales de América Latina[3] o
desarrolladas en normas relativas a la aplicación. En varios países de la
región, las normativas han incorporado la palabra “refugio” para abordar to=
do
el régimen internacional de protección a los refugiados. Estas normas han s=
ido
desarrolladas de manera separada del régimen de asilo, al que se refiere
exclusivamente con la modalidad positivizada en los tratados y convenciones=
del
Sistema Interamericano.
En
cambio, otros países han utilizado ambas palabras como sinónimo, para refer=
irse
a la protección internacional que vaya a recibir una persona que se encuent=
ra
escapando porque su libertad o vida se encuentra en peligro.
Lo
anterior, nos da luces que ha existido una confusión entre ambos términos q=
ue
algunos autores definen como “dualismo”[4],
empleados en la protección internacional, así como respecto al contenido y
alcance que ha de dárseles. Esto ha llevado a una mala interpretación por p=
arte
de los Estados, agravando la situación migratoria de la región. En este
contexto, no debería extrañar que la presión de los Estados por aliviar car=
ga
de sus responsabilidades internacionales se hubiera materializado a través =
de
iniciativas tendientes a restringir el espacio destinado a la protección
internacional.[5]
Tales iniciativas no deberían prosperar en un sistema robusto donde domine =
el
desarrollo progresivo y la protección de la persona humana, pero encuentra =
un
terreno fértil en las legislaciones que forman parte del Sistema Interameri=
cano
por el estado de debilidad que afecta las instituciones de la región en lo =
que
respecta a la protección de los refugiados.
Por
un lado, autores como Grahl-Madsen establecen que ambos términos “se tratan de la protección que se brin=
da al
garantizar admisión al territorio a quien alega persecución (o temor de
persecución) y la protección consecuente hasta que determine su estatus y, =
en
particular, el respeto al principio de no devolución” [6]=
.
Otros,
como Héctor Gros Espiell[7]=
,
manifiestan que: “hay que precisar que, en América Latin=
a,
según estas Convenciones, asilo territorial y refugio son absolutamente
sinónimos.” y el jurista ecuatoriano Salvador Lara que sugiere: “existe una
sinonimia entre el asilo y refugio en el cual, este último se utilizará
principalmente para asilo, asilo territorial y no diplomático también llama=
do
político”[8].
Ambos
estudiosos, sosteniendo la tesis de que los vocablos “asilo” y “refugio” han
sido utilizados sin mucho cuidado, para referirse a la protección
internacional, dentro del Sistema Interamericano. Sin hacer mayor
diferenciación o precisar características de cada uno. Ambos compartiendo la
esencia de la protección de la vida humana.
Por
otro lado, investigaciones como la de Pirkko Kourula[9],
permitieron observar que con frecuencia el vocablo “asilo” se reserva para
designar el asilo diplomático y territorial, reconocido a través de las
convenciones latinoamericanas y que es menos utilizado en el contexto del
Derecho Internacional de los Refugiados. En cambio, se utiliza el vocablo
“refugio” para designar al sistema universal de protección a los refugiados
basados en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y a su
Protocolo de 1967.
También,
la autora María Laura Gianelli[10],
establece diferenciaciones entre un concepto y el otro cuando establece que=
: “el
asilado lo motiva una persecución política, tiene modalidades diplomática y
territorial donde no es necesario cruzar una frontera nacional, no existe el
principio de no devolución, por tanto, puede ser devuelto o extraditado,
permite acordar el asilo a quien hubiese cometido delitos políticos, incluso
comunes y que no existe un procedimiento internacional por lo que es
discrecional de cada Estado. Por su lado, el refugiado le motiva una
persecución por motivos de raza, credo, nacionalidad, pertenencia a un
determinado grupo…, la condición es declarada conforme a normas universales=
, no
admite modalidad diplomática por lo que es necesario cruzar la frontera, se
encuentra protegido por el principio de no devolución por lo que no pueden =
ser
devueltos o extraditados.”
En
Latinoamérica, la primera legislación que introdujo la división de las
categorías de protección fue la panameña[11]=
, a
través de la figura de “necesitados de protección temporal” lo que nos perm=
ite
ver de manera práctica que existen diferenciaciones entre dos grupos de
personas que solicitan la protección internacional de un Estado probablemen=
te
por los mismos motivos, la diferencia es el cargo o título que una de esas =
personas
ostenta.
El autor Leonardo Fran=
co
plantea que las posibles causas de la confusión terminológica podrían ser: =
A) La consideración de la
tradición de asilo latinoamericano como un fenómeno autónomo;
B) El uso terminológico
indistinto que se hace de “asilo” y “refugio” en la normativa latinoamerica=
na
sobre asilo territorial y asilo diplomático;
C) El desprestigio crecie=
nte de
la práctica del asilo latinoamericano por concesiones que favorecen la
impunidad, la consiguiente percepción de necesidad de diferenciarla del sis=
tema
universal;
D) La conveniencia de pol=
íticas
oficiales de mantener un régimen discrecional de concesión del asilo;
E) Los nuevos fenómenos de
refugiados y su diferenciación social, económica y política respecto de los
tradicionales asilados políticos;
F) La influencia de la
legislación española, que hacía distinción entre “asilo” y refugio[12]<=
/span>
La
diferenciación entre ambas figuras pudiera crear algún tipo de privilegio,
otorgando a aquel segmento de políticos públicamente conocidos, una salvagu=
arda
e impidiendo a todo aquel que no lo sea a acceder a esta figura jurídica de
protección. Esta situación crea una serie de desventajas que favorecen el
debilitamiento del Sistema Interamericano y la protección de la vida humana=
.
También
menciona las siguientes desventajas[13]=
:
A) El
hecho de que en éste se enfatizan desproporcionalmente los derechos y la
discrecionalidad de los Estados en detrimento de los derechos de las person=
as
que necesitan protección internacional;
B) La
aplicación del derecho de asilo de forma elitista, favoreciendo a
personalidades conocidas en el ámbito político y, consecuentemente,
perjudicando a personas anónimas que también necesitan justificadamente
protección internacional;
C) Que
el Sistema Interamericano de asilo no había elaborado normas de tratamiento=
que
delimitaran el contenido de los derechos de los que se consideraran asilado=
s.
Nuestra
investigación tiene como propósito el de fortalecer la protección de los
refugiados y asilados en América Latina, y, para ello, estimamos que debemos
alertar sobre el riesgo que entraña la situación descrita, al tiempo que se
considera conveniente realizar un examen detenido de las cuestiones
problemáticas.
Tomando
en consideración que, en estos casos, el fin último del derecho internacion=
al
de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario es promover =
el
marco normativo que inste a los Estados a brindar la protección internacion=
al a
toda persona que su libertad o vida peligre por una amenaza real o inminent=
e y
es necesario emprender un esfuerzo para remediar esta dualidad de significa=
dos
que dan pie a violaciones de sus derechos.
Desde
mucho antes que comenzara el proceso de descolonización, América Latina ya
practicaba la protección internacional. Desde aquella época, la región ha
reconocido que existen situaciones que pudieran poner en peligro la liberta=
d o
vida de una persona y que esta pudiera encontrarse en una condición de
desventaja frente a una autoridad superior por lo que necesitaría la
intervención de un tercer Estado u autoridad que garantizara su integridad.=
Es
por esto, que nos resulta relevante estudiar los motivos por los cuáles las
poblaciones latinoamericanas se han visto en la necesidad de desplazarse de
manera forzosa, lo que ha constituido una población de refugiados o asilado=
s en
la región. Estos desplazamientos han sido promovidos, a lo largo de la hist=
oria,
por situaciones de distinta naturaleza como lo son: crisis económicas,
humanitarias y desastres naturales, crisis políticas y de violencia organiz=
ada
que resulta para nosotros importante puntualizar.
Estas
pueden ser consecuencia de situaciones como: dependencia económica, mala
administración de fondos públicos por parte del Estado, poca inversión priv=
ada
o extranjera, desempleo, monopolios, falta de normativas eficaces o poca
recaudación de tributos.
Los
gobiernos, al desarrollar una política fiscal expansiva, donde se aumenta el
gasto público sin tomar en consideración las repercusiones como la alta
inflación o el déficit público o cerrándose al comercio, poniendo en prácti=
ca
medidas proteccionistas, han contribuido a la creación de crisis económicas=
en
la región latinoamericana.
Estas
crisis han sido visualizadas en ejemplos recientes como el de Venezuela. Di=
cho
fenómeno ha ocasionado que la población, ante la escasez de insumos necesar=
ios
para la supervivencia, la alta tasa de desempleo e inflación y la ineficien=
cia
de la administración pública, se ha visto en la necesidad de migrar, como
refugiados en la búsqueda de mejores condiciones.
Las crisis de carácter humanitario p=
odrían
estar vinculadas a las económicas considerando que una situación de
hiperinflación podría llevar a que la población no pueda acceder a los insu=
mos
básicos o medidas proteccionistas ante el comercio internacional podrían ll=
evar
a la escasez. En ambos supuestos, la sociedad podría estar en riesgo de
seguridad alimentaria y los obligaría a migrar como refugiados.
Por otro lado, los desastres ocasion=
ados por
la naturaleza producto del cambio climático o calentamiento global también
guardan relación con el desplazamiento de la población por tener la capacid=
ad
de efectuar daños materiales graves, muchos que pudieran ser irremediables =
como
es el ejemplo reciente de la erupción del Volcán de Agua en Antigua, Guatem=
ala.
En el caso de Venezuela, la Comisión
interamericana de los Derechos Humanos, ha manifestado que las crisis
humanitarias representan uno de los principales elementos que motivan el
desplazamiento forzoso de la población. Citamos:
Por otro lado, en su visita a Venezu=
ela,
la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, destacó q=
ue
el derecho a la alimentación y a la salud impactaban directamente la vida de
los venezolanos[16],
llevándolos a escapar a los países vecinos. En su informe mencionó que:
Sobre la deficiente ca=
pacidad
del Estado de garantizar el derecho a la salud, mencionó que: “…la
situación es grave. Las personas entrevistadas describieron consistentemente
una infraestructura de la atención a la salud que lleva años deteriorándose=
y
que se caracteriza por el éxodo de doctores/as y personal de enfermería, así
como por graves carencias en la atención médica básica y de medicamentos. L=
as
familias de los/as pacientes tienen que suministrar todos los productos de
primera necesidad, entre otros, agua, guantes y jeringuillas. Se ha informa=
do
de carencias del 60 al 100 por ciento de los fármacos esenciales en cuatro =
de
las principales ciudades de Venezuela, incluyendo Caracas… así mismo,
enfermedades que anteriormente estaban controladas y habían sido erradicada=
s,
entre ellas enfermedades evitables con vacunas como sarampión y difteria, h=
an
reaparecido.”[17]
Son las más comunes cuando nos refer=
imos a
motivos que ocasionan la solicitud de asilo o refugio en Latinoamérica y fu=
e lo
que incentivó -históricamente- a la creación de las instituciones en la reg=
ión.
Crisis que pudieran ocasionarse por =
una
mala administración de la cosa pública, el autoritarismo, concentración del
poder y la poca inclusión o intolerancia en la sociedad. Estos elementos
usualmente llevan a manifestaciones, caravanas o piqueteos por parte de la
oposición que ocasionaría brotes de violencia y persecución que motivaría a=
la
población a desplazarse tal como sucedió en Chile y Argentina en la década =
de
los 1970.
La Comisión Interamericana ha hecho
referencia a la persecución política como uno de los motivos principales pa=
ra
el desplazamiento de venezolanos, cuando destacó que: “observa que un
gran número de personas venezolanas se han visto forzadas a huir de Venezue=
la
como consecuencia de violaciones a derechos humanos, la violencia e
inseguridad, y la persecución por opiniones políticas.” [18]<=
/span>
Por su lado, la Alta Comisionada de
Naciones Unidas estableció en su ya referido informe que: “durante al
menos una década, el Gobierno, así como las instituciones controladas por el
Gobierno han aplicado leyes y políticas que han acelerado la erosión del es=
tado
de derecho y el desmantelamiento de las instituciones democráticas, incluye=
ndo
la Asamblea Nacional. Estas medidas tienen como objetivo neutralizar, repri=
mir
y criminalizar a opositores/as políticas y críticas del Gobierno. Esta
tendencia se ha aumentado desde 2016, después de que la oposición ganara la=
mayoría
de los escaños de la Asamblea Nacional, lo cual llevó a un incremento de la
represión selectiva de la oposición política y a una restricción incesante =
del
de por si limitado espacio democrático.” [19]
Este fue el motivo del desplazamient=
o de
la población centroamericana durante la década de los 80's producto de la
violencia protagonizada por los grupos de crimen organizados o “maras” que
representaban un actor preponderante en la realidad social.
Ante las políticas ineficaces en mat=
eria
de seguridad, grupos poblacionales provenientes de países como Guatemala,
Honduras y El Salvador se vieron obligados a migrar a otros países
-principalmente Estados Unidos y Sudamérica- para escapar de la realidad que
afrontaban en su país de origen.
En cuanto a este motivo de desplazam=
iento,
la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos ha manifestado que: “=
las
pandillas se han constituido como un motivo principal de temor para la soci=
edad
en varios países de la región al percibirse como responsables de la comisió=
n de
una proporción de violencia y el delito… el surgimiento de pandillas guarda
estrecha relación con las condiciones socioeconómicas de los que la conform=
an,
los contextos de violencia en los que crecen, y la vulneración de derechos =
y la
exclusión en la que viven…en el presente las maras y pandillas constituyen =
un
problema importante de seguridad en Guatemala, El Salvador y Honduras. En
Belice existe evidencia de que pandillas o maras centroamericanas de perfil
delictivo podrían sumarse a aquellas que ya operan en el país y reforzarse =
la
captación de jóvenes; así mismo existe preocupación por el incremento del
fenómeno en Panamá. En el Caribe, las “street gangs” de carácter violento
representan también un importante problema de seguridad y violencia.”[20]<=
/span>
Así como ya hemos mencionado, la
protección internacional en América Latina se ha otorgado desde el siglo XV=
I y
existen ejemplos que sustentan esto. Sin embargo, es importante destacar que
fue hasta finales del siglo XIX que comenzó a regularse de manera positiva =
en
la Conferencia de Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo en
1889.
De igual forma, haber reconocido el =
asilo
y refugio de manera positiva en esa época, sigue constituyendo a la región =
como
pionera. Particularmente por esto, nos resulta relevante analizar la evoluc=
ión
histórica de ambas figuras para identificar el motivo de su creación, la
esencia que debe inspirarla y contrastarlo con la aplicación contemporánea.=
Al incluir también su evolución
internacional, podremos visualizar el desarrollo casi paralelo que tuvo en
otras regiones y distintas particularidades. De esta manera, tener una ópti=
ca
más amplia sobre la protección internacional.
La etimología de la palabra que hoy
utilizamos se remonta al vocablo griego “asylos” que significa “sitio
inviolable”. También podemos destacar los antecedentes dentro de la religión
cristiana. Esta comenzó a aceptar asilados en los primeros templos, al tiem=
po
que se convertía en la religión oficial del Imperio Romano. La población te=
nía
respeto a la investidura del sacerdote que ejercía como intercesor y luego
también era relevante la inviolabilidad del carácter sagrado del recinto
(iglesias, conventos, cementerios). Esto podría conocerse como asilo canóni=
co o
eclesiástico.
El asilo diplomático o extraterritor=
ial
aparece con el nacimiento de las naciones-estados y el desarrollo de la
diplomacia permanente en el Continente Europeo durante los siglos XV y XVI,
producto del asentamiento de embajadas y la concesión de privilegios person=
ales
a los embajadores, quienes desde ese momento gozaron de derechos como la
inviolabilidad de su propiedad. Este privilegio se formalizó en el Congreso=
de
Westfalia de 1648.
Tras las desastrosas consecuencias d=
e la
Segunda Guerra Mundial, la Asamblea General de las Naciones Unidas establec=
ió
un Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). Tal com=
o lo
establecen sus documentos constitutivos, el mandato de ACNUR es proteger y
buscar soluciones permanentes al problema de los refugiados.
Sus actividades se fundan en un conj=
unto
de normas e instrumentos internacionales, que incluye la Declaración Univer=
sal
de los Derechos Humanos de 1948 y los cuatro Convenios de Ginebra (1949) so=
bre
el Derecho Internacional Humanitario, así como la multitud de tratados y
declaraciones internacionales y regionales, vinculantes y no vinculantes, q=
ue
abordan específicamente las necesidades de los refugiados.
Tal como lo señaló Colombia en sus
alegatos en el Caso de Asilo (Colombia vs. Perú) ante la Corte Internaciona=
l de
Justicia[22],
la institución del asilo en América nació como resultado de la coexistencia=
de
dos fenómenos: el poder de los principios democráticos, del respeto al
individuo y a la libertad de pensamiento; y por otro, a la frecuencia inusu=
al
de revoluciones y luchas armadas que pusieron en peligro la seguridad y la =
vida
de las personas del bando perdedor.
Podríamos marcar como hito la Revolu=
ción
Francesa, donde existe una evolución de las instituciones en América Latina=
y
que inspira la independencia de varios países y que motivó la celebración de
varias convenciones como no hay en otras regiones como la de 1823 donde se
pacta el Acuerdo de Extradición entre México y Colombia[23].
América Latina ha desarrollado varios
instrumentos en el siglo XX y XXI, de los que podemos destacar las Convenci=
ones
sobre Asilo diplomático y Asilo Territorial, ambas adoptadas el 28 de marzo=
de
1954 en Caracas, Venezuela. Fueron constituidas luego de la sentencia profe=
rida
por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) el 20 de noviembre de 1950 (Ca=
so
de Asilo, Colombia vs. Perú) con motivo del asilo otorgado en la embajada de
Colombia en el Perú al señor Víctor Haya de la Torre y estas convenciones
representaron una actualización de las normativas toda vez que la CIJ había
desarrollado una regulación precisa y concreta sobre varios aspectos releva=
ntes
que no se encontraban incluidos dentro de la legislación Latinoamericana y =
a su
vez, constituye el documento vigente utilizado en el Sistema Interamericano=
[25].
Además de esto, podemos agregar que
actualmente organismos como la Comisión Interamericana de los Derechos Huma=
nos
y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos constituidos mediante la
Convención Americana de los Derechos Humanos, o Pacto de San José de 1969 s=
on
los encargados de dictar directrices, emitir informes situacionales, dirimir
conflictos y absolver dudas dentro del espacio latinoamericano.
Al
abordar el refugio, debemos referirnos de manera obligatoria al Estatuto del
Refugiado del año 1951[26]
como régimen de protección universal. Este documento -como señalamos con
anterioridad- fue aprobado en Naciones Unidas como fruto de un esfuerzo de =
los
Estados Miembros para atender a todos los refugiados producto de las
atrocidades y crímenes masivos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial =
en
Europa. Es por esto por lo que, hace un énfasis especial en el principio de=
no
devolución. El Protocolo de 1967[27]
eliminó las restricciones geográficas y temporales que había limitado el pr=
imer
texto aplicable solo a personas en dicha situación.
Dentro
del contenido podemos destacar que este documento ha servido de marco norma=
tivo
para el desarrollo de doctrina y otros instrumentos de protección a los
derechos humanos. El mismo define refugio, la protección bajo el principio =
de
no devolución y establece un catálogo de derechos inviolables como lo son: =
el
acceso a los tribunales (artículo 16), el empleo remunerado (artículo 17),
trabajo por cuenta propia (artículo 18), gravámenes fiscales (artículo 29),
entre otros. Tiene el fin de que los Estados receptores adopten las medidas
pertinentes.
De
manera posterior, en la región latinoamericana fue adoptada la Declaración =
de
Cartagena sobre los Refugiados en el marco de una conferencia especial
realizado por ACNUR, en noviembre de 1984, en Cartagena de Indias, Colombia.
Este documento amplió el ámbito de aplicación para incluir a personas que se
ven forzados a abandonar sus hogares porque su vida, seguridad o libertad h=
an
sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos
internos, violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que
perturben de manera sostenida y persistente el orden público.
La
Corte Interamericana de los Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-21=
/14[28]
destacó que la ampliación de la definición de refugiado responde no solo a =
las
dinámicas de desplazamiento forzado que la originaron, sino que también
satisface los desafíos de protección que derivan de otros patrones de
desplazamientos que suceden en la actualidad.
La
Corte le ha dado un gran valor al Estatuto de los Refugiados, considerándolo
como parte íntegra de los instrumentos internacionales de la región
Latinoamericana y vinculándolo con la Convención Americana de los Derechos
Humanos en casos como Caso de la Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia[29]
y la Opinión Consultiva citada ut supra. este valor ha sido reafirmado por =
los
Estados del Continente americano en la Declaración y Plan de Acción de Bras=
il
del 2014 donde expresaron:
“Reconocem=
os los
desarrollos de la jurisprudencia y la doctrina de la Corte Interamericana de
los Derechos Humanos, en los países en que se aplican, respecto del conteni=
do y
alcance del derecho a solicitar y recibir asilo incluido en los instrumentos
regionales de derechos humanos, su vinculación con los instrumentos
internacionales sobre los refugiados, el carácter ius cogens del principio =
de
no devolución, incluyendo el no rechazo en frontera y devolución indirecta,=
y
la integración de las normas de debido proceso en los procedimientos de
determinación de la condición del refugiado para que estos sean justos y
eficientes.”
Podemos
destacar algunos otros instrumentos que forman parte íntegra del marco norm=
ativo
que se ha desarrollado en la región como lo es la Conferencia Internacional
sobre los Refugiados, de Guatemala (1989), Declaración de san José sobre los
Refugiados (1994), Declaración de Tlatelolco sobre Acciones Prácticas en el
derecho de los Refugiados en América Latina y el Caribe (1999) por mencionar
algunas.
El
derecho al asilo posee importantes marcos normativos sobre todo en América
Latina. Con el surgimiento de los distintos instrumentos internacionales do=
nde
se expresaba el catálogo de derechos humanos, fue la Declaración Americana =
de
los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 el primer instrumento internacion=
al
que incluyó el derecho de asilo en su artículo XXVII. Unos meses después, f=
ue
incluido dentro de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su
artículo 14, a iniciativa del bloque latinoamericano.[30]
La
diferencia entre un documento y el otro es que la frase “recibir asilo” fue
cambiada por “buscar asilo y disfrutar de él” debido a la resistencia de
algunos países por sugerir que el Estado se encontraba en la obligación de
otorgar dicha protección conforme a todas las normas establecidas en los
instrumentos internacionales. Al darle otra redacción, le brindó a los Esta=
dos
la facultad de establecer su legislación interna en cuanto al recibimiento =
de
personas en esta condición.
Al
hablar de marco normativo, debemos referirnos a la Convención de Asilo de la
Habana (1928), la Convención de Asilo Territorial de Montevideo (1933), la =
Convención
de Caracas sobre el Asilo Diplomático y Asilo Territorial, aunado a los Cas=
os y
fallos emblemáticos tanto de la Corte Internacional de Justicia como de la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos, así como las opiniones
consultivas. Todos estos conforman lo que llamamos hoy “la tradición de asi=
lo”
en América Latina y han ayudado al desarrollo de doctrina y marco regulator=
io
que serviría a los Estados a adoptar las medidas necesarias para el respeto=
de
los derechos de aquellas personas que solicitan asilo.
Es
importante destacar que estos convenios otorgan al Estado la facultad de
aceptar o no el asilo, bajo sus propias regulaciones pero a su vez establece
que no podrá devolverlo al país de origen, lo que pudiera representar una
desventaja para aquella persona que huye de una situación grave, además, ab=
re
espacio a que dicha persona entre en un estatus de limbo jurídico y
desprotección, al establecer el artículo 27 de la Convención de Caracas sob=
re
asilo Diplomático, que “efectuada la salida del asilado, el Es=
tado
asilante no está obligado a radicarlo en su territorio; pero no podrá
devolverlo a su país de origen sino cuando concurra voluntad expresa del
asilado.”
Al
hablar sobre asilo en América Latina, debemos referirnos a Asilo Territoria=
l o
Asilo Diplomático. Tal diferenciación fue desarrollada durante la firma de =
las
Convenciones de Caracas sobre el Asilo Diplomático y Asilo Territorial, que
representan dos documentos complementarios pero diversos. La Corte
Interamericana de los Derechos Humanos ha definido ambas instituciones en su
reciente Opinión Consultiva OC/25-18 de mayo del 2018[31] y
que citamos a continuación:
I)
Asilo territorial: consiste en la protección que un Estado brinda en su
territorio a las personas nacionales o residentes habituales de otro Estado=
en
donde son perseguidas por motivos políticos, por sus creencias, opiniones o
filiación política o por actos que puedan ser considerados como delitos
políticos o comunes conexos. El asilo territorial se encuentra intrínsecame=
nte
relacionado con la prohibición de extradición por delitos políticos o comun=
es
cometidos con fines políticos.
II)
Asilo diplomático: consiste en la protección que un Estado brinda en sus
legaciones, navíos de guerra, aeronaves militares y campamentos, a las pers=
onas
nacionales o residentes habituales de otro Estado en donde son perseguidas =
por
motivos políticos, por sus creencias, opiniones o filiación política o por
actos que puedan ser considerados como delitos políticos o comunes conexos.=
En
el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos fue incluid=
o a
través de la incorporación del artículo 22, numeral 7 de la Convención
Americana. No se encontraba en el proyecto inicial, pero fue incluido a
petición de Colombia y posteriormente fue aprobado por los Estados miembros.
Este instrumento de derechos humanos no desarrolla de manera minuciosa o
reglamentaria de todo lo que el derecho implica por lo que remite a la
legislación interna de cada Estado y ha sido en las sentencias donde la Cor=
te,
como parte íntegra del Sistema Interamericano, ha desarrollado el derecho, =
como
en su reciente opinión consultiva OC-25/2018 realizada por el Estado de
Ecuador.
A
la luz del Estatuto de los Refugiados de Ginebra, de 1951 y su Protocolo de
1967 como principales instrumentos universales de protección a aquellas
personas que cumplen con las condiciones antes mencionadas, podemos destacar
los siguientes principios regulatorios:
I) Obligación de no de=
volver
(non- refoulement) y su aplicación extraterritorial;
II) Obligación de perm=
itir la
solicitud de asilo y de no rechazar en frontera;
III) Obligación de no
penalizar o sancionar por ingreso o presencia irregular y de no detención; =
IV) Obligación de brin=
dar
acceso efectivo a un procedimiento justo y eficiente para la determinación =
de
la condición de refugiado;
V) Obligación de asegu=
rar las
garantías mínimas de debido proceso en procedimientos justos y eficientes p=
ara
determinar la condición o estatuto de refugiado;
VI) Obligación de adap=
tar los
procedimientos a las necesidades específicas de las niñas, niños y
adolescentes;
VII) Obligación de oto=
rgar la
protección internacional si se satisface la definición de refugiado y asegu=
rar
el mantenimiento y continuidad del estatuto de refugiado;
VIII) Obligación de
interpretar de forma restrictiva las cláusulas de exclusión, y
IX) Obligación de brin=
dar
acceso a derechos en igualdad de condiciones bajo el estatuto de refugiado.=
Debemos agregar que fa=
llos de
la Corte Interamericana[33]
ha desarrollado doctrina sobre los principios que deben respetarse y las
prohibiciones de hechos en los que no debería incurrir un Estado Miembro. E=
stos
son:
A)
Prohibición de expulsión de los nacionales y el derecho a ingresar al propio
país;
B).
Límites a la expulsión de los extranjeros;
C) Prohibición de Expu=
lsión
Masiva de Extranjeros.
Como
hemos mencionado, para que una o un grupo de personas soliciten asilo o
refugio, debe producirse una situación de violencia o amenaza de violencia =
que
pudiera afectar de manera directa la vida de la persona que lo solicita[34].
El
refugio debería otorgarse bajo las formas que establece el Estatuto de Roma=
y
los otros instrumentos que hemos citado ut supra, siempre que se ocasionen
situaciones en el país de origen que pudieran afectar o que actualmente afe=
cta
a la persona como los distintos elementos que hemos mencionado: las crisis
económicas, humanitarias o desastres naturales, políticas, de crimen organi=
zado
o cualquier otra.
Los
instrumentos a los que hemos hecho alusión no establecen directrices
específicas[35]
sobre cuáles son los pasos para seguir al momento de recibir a aquellas
personas que provienen de una situación de amenaza a su vida, sin embargo, =
a la
luz del artículo 31 y 32 del Estatuto de los Refugiados, podemos analizar q=
ue
establecen importantes limitantes a los Estados receptores y que pasaremos a
analizar a continuación.
El
artículo 31 establece que los Estados no podrán imponer sanciones penales p=
or
causa de entrada o presencia de personas que vienen escapando de una situac=
ión
de violencia y se encuentren dentro del territorio del Estado receptor sin
autorización. Además, que el Estado deberá concederle al refugiado un plazo
razonable y todas las facilidades necesarias para su admisión en otro país.
Esto nos da la oportunidad de entender el proceso de llegada de la persona
refugiada. Por el carácter humanitario de la institución, el Estado posee u=
na
mayor obligación de recibir a estas personas y no devolverlas a su país de
origen u expulsarlos a cualquier otro sin que exista otro Estado receptor q=
ue
acceda.
También
el artículo 32 nutre los requisitos que el Estado debe cumplir como es la
prohibición de expulsión. Dicha disposición establece que “la expulsión del refugiado únicamente=
se
efectuará, en tal caso, en virtud de una decisión tomada conforme a los
procedimientos legales vigentes. A no ser que se opongan a ello razones
imperiosas de seguridad nacional…” Lo que apela a la discrecionalidad
del Estado y sus normas que pudieran favorecer o no al refugiado. Sin embar=
go,
más adelante establece que el refugiado deberá tener la oportunidad de
presentar pruebas, formular recurso de apelación y hacerse representar ante=
una
autoridad competente lo que significa que deberá ser mediante un proceso
previamente establecido y no de manera arbitraria. El Estado deberá garanti=
zar
al refugiado un plazo razonable para que éste pueda gestionar su admisión l=
egal
en otro país.
Por
otro lado, el asilo es mucho más restrictivo al momento de otorgarse,
vinculándolo sobre todo con persecuciones de carácter político que pudieran
atentar contra la vida del solicitante se encuentra establecido en el artíc=
ulo
6 de la Convención de Caracas sobre el Asilo Diplomático (1954) que expresa=
:
“Se entien=
den
como casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea
perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las
autoridades, o por las autoridades mismas, así́ como cuando se encuent=
re
en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persec=
ución pol=
ítica
y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad.”
Las
Convenciones de Caracas sobre el Asilo Diplomático y Asilo Territorial
representan los principales instrumentos internacionales de la región
latinoamericana que nos dan luces al procedimiento y directrices que deben
seguir los Estados signatarios.
En
el caso de la Convención de Caracas sobre el Asilo Diplomático, el artículo=
5
establece que “el asilo no podrá ser concedido sino en
casos de urgencias y por el tiempo estrictamente indispensable para que el
asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Es=
tado
territorial…” sugiriendo que el asilo se otorga por un=
plazo
o tiempo determinado de manera unilateral por el Estado, valorando la
importancia de que sea el tiempo prudente para que se superen los riesgos a=
la
vida, libertad o integridad personal del solicitante.
Esta
Convención señala en su artículo 3, la responsabilidad del Estado signatari=
o de
excluir a aquellas personas que al momento de solicitar la protección se
encuentren inculpadas o procesadas ante los tribunales ordinarios con relac=
ión
a delitos comunes, o que estén condenadas y no hayan cumplido con las penas
respectivas. Procedimentalmente, estas personas deberán ser invitadas a
retirarse o entregadas al gobierno local que no podrá juzgarlas por delitos
políticos anteriores al momento de la entrega.
En
su artículo 17, la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático menciona q=
ue
una vez se realiza la salida del asilado del territorio del Estado donde co=
rre
peligro, el Estado que otorgó el asilo no está obligado a radicarlo en su
territorio, sin embargo, no podrá devolverlo a su país de origen sin previa
autorización del asilado, disposición que nos parece garantiza la protección
del asilado y establece la responsabilidad del Estado asilante, desde el
momento que acepta la solicitud, de tutelar todos los derechos inherentes d=
el
asilado.
Por
su lado, la Convención de Caracas sobre el asilo territorial, menciona en su
artículo 2 que, al momento de conceder el asilo, deberá brindar las mismas =
condiciones
que a sus habitantes, sin ninguna restricción. Dichas persona o grupo, sobre
todo aquellos que fueron notoriamente dirigentes de un movimiento subversivo
podrá ser ubicado con una distancia prudencial de las fronteras (artículo 9=
),
lo que para nosotros representa una protección adicional para que estas no
sufran de posibles ataques de Estados vecinos que pudiera ser el perpetrado=
r,
patrocinador o aliado. En el supuesto de que esta persona o grupo decidan s=
alir
del territorio del Estado asilante, podrá hacerlo siempre que le notifique =
al
primero y que no se dirija a su país de procedencia (artículo 10). Al igual=
que
la Convención de Asilo Diplomático, la de Asilo Territorial establece que la
extradición no es procedente cuando se trate de personas que sean perseguid=
os
por delitos políticos o por delitos comunes cometidos con fines políticos
(artículo 4).
El
hecho de que desde hace varios siglos, América Latina reconozca la importan=
cia
de la protección y cooperación internacional para garantizar el goce una se=
rie
de derechos como la libertad y vida de la población, nos sugiere también que
desde antes de la descolonización, existían situaciones que ponían a aquell=
as
personas en situaciones desventajosas, donde una autoridad superior pudiera=
, de
manera sistemática o utilizando el aparato gubernamental, atentar contra la
persona, obligándolo a desplazarse de manera forzosa y solicitar la protecc=
ión.
En
este apartado desarrollaremos lo referente a todas aquellas situaciones que
representen retos al Sistema Interamericano, es decir, que impida que el mi=
smo
sea fiscalizador y garante de los derechos consagrados en la Convención, y =
a su
vez, que impide que aquellas personas que han sido víctimas tengan una
reparación efectiva.
Al
identificar los desafíos del Sistema, nos iremos encaminando a lo que busca=
mos
con este trabajo de investigación: realizar conclusiones y recomendaciones =
que
pudieran aportar a la “tradición latinoamericana” como doctrina y contribui=
r a
hacer frente a los mismos.
Desde sus inicios en la región, la
protección internacional se ha otorgado a personas que escapan de una situa=
ción
de peligro a su libertad o vida, principalmente promovida por un líder -o
varios- que, mediante la utilización del aparato Estatal, buscan causar un =
daño
a aquella persona que se opone a algo en determinado.
Este fue el caso de Juan Rodríguez S=
uárez,
uno de los primeros registros de asilo (consuetudinario) otorgado en la reg=
ión,
donde en 1559, se le inició un proceso político y que a todas luces lo
desfavorecería. Desde entonces, es=
tos
los que se pudieran considerar como los principales perpetradores de derech=
os
humanos en la región.
Vemos los vivos ejemplos en el Estad=
o de
Venezuela y Nicaragua, donde los gobiernos han generado un espectro de
violencia generalizada y brutal represión, llevándolos a perseguir a todo a=
quel
que no esté de acuerdo con el régimen incluso hasta llevarlos a la muerte. =
La descripción vertida por la Alta
Comisionada nos da luces de la concentración del poder dentro del sistema
venezolano. Esta situación promueve un Estado donde no se garantiza el goce=
de
derechos humanos fundamentales de la población, por ende, ignorando su
responsabilidad como miembro del Sistema Interamericano de los Derechos
Humanos.
El extracto antes citado, sustenta n=
uestro
punto de que los regímenes autoritarios representan uno de los retos del
Sistema Interamericano. Sobre todo, por la imposibilidad de los mecanismos =
del
sistema para hacer efectivo el cumplimento de las disposiciones de los
instrumentos de protección de los derechos humanos, como la propia Convenci=
ón
Americana. Al haber tal concentración del poder, no existen contrapesos ni
oposición que pudiera exigir el cumplimiento de las obligaciones que el Est=
ado
ha adquirido. Por no existir un Estado de derecho, con una administración de
justicia transparente e imparcial, se le dificulta a las víctimas agotar la=
vía
interna. De igual forma, se les complica a los órganos que forman parte del
Sistema ejercer acción si no existe una denuncia por la parte de los afecta=
dos.
Son estos los que surgen con mayor
frecuencia en la región, no sólo despertando el sentimiento de xenofobia en=
la
población, que luego dificultará la integración de los refugiados y asilados
dentro de la vida productiva del país, sino llevando a cabo acciones
violatorias a las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
Algunos ejemplos se materializan en =
casos
como el Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República
Dominicana[39]
donde la Comisión Interamericana destacó que: “una expulsión se torna colectiva cuando la decisión de expulsar no=
se
basa en casos individuales sino en consideraciones de grupo, aunque el grup=
o en
cuestión no sea numeroso”, haciendo un importante énfasis en que est=
as
expulsiones habían sido basadas en discriminación de nacionalidad.
En su reciente Resolución 2/18[40],
relacionada a la migración de personas venezolanas, la Comisión Interameric=
ana
de los derechos humanos destacó la preocupación del aumento de la xenofobia=
y
la poca aceptación de los migrantes producto de los estigmas creados donde =
se
les responsabiliza de los males de la sociedad. Compartimos un extracto:
“La CIDH
también tiene información sobre graves prácticas xenófobas y discriminatori=
as
en contra de personas venezolanas en países de tránsito y destino, entre las
que destacan insultos, abusos de autoridades y particulares, extorsión,
así́ como discursos que estigmatizan y criminalizan las personas
venezolanas al culparlas de aumentar los índices de violencia en sus países y quitar empleos a los nacionales. Asimismo,
como consecuencia de su situaci=
ón
de extrema vulnerabilidad y pobreza, muchas personas venezolanas se encuent=
ran
más expuestas a ser víctimas de trata de personas con fines de explotación
sexual, prostitución forzada, explotación laboral, servidumbre y prácticas
análogas a la esclavitud, entre otras.”
Al revisar los principales convenios=
de
derechos humanos como lo son: la Convención Americana de los Derechos Human=
os,
la Declaración y Convención de los Derechos del Niño, el Pacto Internaciona=
l de
los Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de l=
os
Derechos Civiles y Políticos, notamos que existen disposiciones que podrían
interpretarse en menoscabo de los derechos del asilado y refugiado -como en
efecto pasa- sin importar que cada uno de ellos incluye una disposición
relacionada a que los Estados no deberán interpretarse de tal forma.
Desarrollaremos nuestras consideraciones abordando cada instrumento
internacional en la secuencia en que las citamos.
En constancia de que los vacíos lega=
les
representan uno de los retos del Sistema Interamericano, la Comisión
Interamericana destacó[41]
que: “observa que en el marco de la crisis de migración forzada que enfrent=
an
las personas venezolanas, existen vacíos de protección para el goce efectiv=
o de
los derechos humanos de las personas. Entre ellas, preocupan a la CIDH
prácticas tales como rechazos en frontera, expulsiones o deportaciones
colectivas, la dificultad de muchas personas venezolanas para obtener
pasaportes u otros documentos oficiales exigidos por algunos Estados para
regularizarse o ingresar de forma regular a sus territorios, pagar los cost=
os
de las solicitudes de visas y el acceso igualitario a los derechos en los
países de destino…Entre los múltiples desafíos que enfrentan las personas
venezolanas al migrar, también se destacan los obstáculos para obtener
protección internacional, la discriminación, las amenazas a su vida e
integridad personal, la violencia sexual y de género, los abusos y explotac=
ión,
la trata de personas, la desaparición de migrantes y refugiados, el hallazg=
o de
fosas clandestinas en zonas fronterizas y rutas migratorias con restos que =
se
presumen de personas venezolanas a falta de documentos de identidad…”
Es por esto, que nos interesamos en =
estudiar
los principales instrumentos de derechos humanos que rigen el Sistema
Interamericano. Como se ha establecido, los vacíos promueven que los Estados
pudieran aplicar la protección internacional en detrimento de las personas =
que
escapan de una situación donde su libertad o vida se encuentren en peligro.=
Primero, la Convención Americana de =
los
Derechos Humanos, en su artículo 22[42],
al referirse al derecho a circulación y residencia limita a que solo las
personas que se hallen legalmente podrán circular por el territorio de un
Estado. Además, que dicho derecho puede ser suspendido mediante una ley para
proteger la seguridad nacional y el orden público, sugiriéndonos a la
invocación de un estado de excepción y suspensión de garantías, posteriorme=
nte
desarrollado en el artículo 27[43]
del mismo documento.
Consideramos que estos dos puntos
mencionados podrían abrir la puerta para interpretaciones arbitrarias y que
impacten de manera negativa a aquella persona que se encuentre escapando de=
una
situación lamentable. Estableciendo que sólo los que se encuentren legalmen=
te
podrán transitar, a nuestras luces, dificulta a que dichas personas entren =
al
territorio, efectúen los trámites administrativos correspondientes y a su v=
ez,
que accedan a servicios básicos que muchas veces los campos de refugiados no
poseen. Luego, la facultad de suspensión que le otorga la norma al Estado
brinda la capacidad de hacerlo de manera antojadiza. Ambos puntos son
materializados empíricamente con el ejemplo del Estado de Venezuela que dec=
retó
el cierre de fronteras con Colombia en 2015, con Brasil en diciembre de 201=
6,
con Aruba, Curazao y Bonaire en enero de 2018, en virtud de la declaratoria=
de
un estado de excepción que a su vez dificulta que los ciudadanos venezolanos
salgan del territorio, soliciten y reciban asilo, refugio u otra protección
complementaria.
Segundo, la Declaración de los Derec=
hos
del Niño, en su Principio 4, menciona que: “todo niño debe gozar de la seguridad s=
ocial…
tanto a él como a su madre, (incluyendo) cuidados especiales, incluso atenc=
ión
prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación,
vivienda, recreo y servicios médicos adecuados” [44]=
lo que muchas veces es difícil garantizar en la praxis, tomando en
consideración los campos de refugiados en los que muchas veces son recluidos
donde no tienen acceso a servicios básicos. Aplica el mismo análisis para el
Principio 7 donde se declara que “el
niño tiene derecho a recibir educación… y a llegar a ser un miembro útil de=
la
sociedad.”[45] toda vez que di=
chos
campos de refugiados impiden la integración de estas personas a la
productividad del país.
Aunado a lo anterior, el Principio 6
establece que “salvo circunstancias excepcionales, no
deberá separarse el niño de corta edad de su madre”[46]=
pero conocemos que no se ha podido consumar dicha práctica, y lo vemos en
ejemplos como en el de la Caravana de Migrantes Centroamericanos hacia Esta=
dos
Unidos de América donde se separan familias, incluyendo menores de edad, por
políticas domésticas y le resulta difícil al Sistema Interamericano de los
Derechos Humanos, ofrecer una respuesta efectiva para la protección de estos
niños y niñas vulnerables.
Notamos que, en la práctica, el prin=
cipio
de no separación familiar, consagrado en la Declaración de los Derechos del
Niño, no ha sido respetado. Con las crecientes caravanas de migrantes
provenientes de Centroamérica, cientos de familias[48]
han sido separadas. En este sentido, se le imposibilita, por un lado, a los
Estados garantizar el goce de los derechos de la Convención, y por el otro,=
al
Sistema Interamericano intervenir para reivindicar este derecho sin que exi=
sta
una denuncia de las victimas.
Tercero, la Convención de los Derech=
os del
Niño, en su artículo 22 señala que: “Los
Estados partes adoptarán las medidas adecuadas para lograr que el niño que =
trate
de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de
conformidad con el derecho y los procedimientos internos aplicables reciba…=
la
protección y la asistencia humanitaria adecuada para el disfrute de los
derechos pertinentes… A tal efecto, los Estados parte colaborarán con Nacio=
nes
Unidas… por proteger y ayudar a todo niño refugiado y localizar a sus padre=
s o
a otros miembros de su familia, a fin de obtener la información necesaria p=
ara
que se reúna con su familia.” [49]
Notamos que esta disposición estable=
ce
como fin último, en caso de que las familias sean separadas, que niño obten=
ga
la información necesaria para localizar a los padres y reunirse con ellos y=
en
la situación que sea imposible localizarlos, el Estado se encargará de su p=
rotección,
haciendo especial énfasis en la palabra “localizarlos”. Este artículo no
contempla la situación en que a los padres se le niega la protección y deben
regresar a su país donde se encuentran amenazados.[50]
De tal manera, el menor no podría reunirse con su familia sin correr el mis=
mo
riesgo a su integridad.
Cuarto, el Pacto de los Derechos
Económicos Sociales y Culturales contiene en su artículo 2, numeral 3, que:
“Los países en vías de desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derec=
hos
humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán
los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no =
sean
nacionales suyos.”[51]
entre los derechos reconocidos: condiciones de trabajo equitativos y
satisfactorios, un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, s=
in
distinciones de ninguna especie, condiciones de existencia dignas para ello=
s y
sus familias, el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación
razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas…
(artículo 7), lo que causa preocupación al momento de interpretar.
Dicha disposición brinda la capacida=
d a
aquellos países en vías de desarrollo, como lo son todos los Estados miembr=
os
sujetos al Sistema Interamericano, a eximirse de la responsabilidad de
garantizar a extranjeros (para los efectos del presente trabajo de
investigación, asilados y refugiados) derechos laborales, aceptados en el P=
acto
y que representan condiciones mínimas de todo trabajador. El Pacto no pasa a
definir que aquellos exentos deben sustentar y ahondar en los motivos.
Por último, dentro de nuestro anális=
is
también nos remitimos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político=
s,
específicamente en su artículo 13 donde establece que: “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado
Parte… sólo podrá ser expulsado de él en el cumplimiento de una decisión
adoptada mediante ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacio=
nal
se opongan a ello…”[52] que para nosotr=
os,
primeramente, señala que los que se encuentren legalmente deben ser expulsa=
dos
conforme a los procedimientos legales de lugar y respetando sus garantías
judiciales, sugiriendo que aquellos que no tengan condición “legal” por
mantenerse en un trámite de refugio o asilo, sí pueden ser devueltos sin ag=
otar
la vía legal toda vez que no contempla el Estatuto de los Refugiados y el
principio de no devolución. Además, una vez más brinda la facultad al Estad=
o de
devolverlos por alegar el mantenimiento de la seguridad y el orden público =
sin
instar a que los mismos notifiquen formalmente cuáles son.
Según la Comisión de Derechos Humano=
s de
Naciones Unidas, podemos definir impunidad como: “la inexistencia, de hecho=
, o
de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violacione=
s,
así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque
escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención,
procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas
apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas.” [53]
La protección internacional ha sido
utilizada en reiteradas ocasiones como medio para evadir la justicia del Es=
tado
territorial y protegerse de un posible proceso judicial desfavorable, más no
porque su libertad o vida se encuentren amenazadas.
Por ejemplo, datos relevaron que:
Esta encuesta se realizó bajo la mue=
stra
de 1,316 personas y reafirma nuestra posición de que existe una percepción
generalizada enfocada a argumentar que la protección internacional ha sido
utilizada para la evasión de la justicia.
Por otro lado, la deficiencia de la
administración de justicia, propiciando la impunidad de aquellos que cometen
violaciones de los derechos humanos, representan un reto del Sistema
Interamericano. ACNUR ha establecido que: “en determinadas situaciones, pue=
de
existir un nexo causal entre la carencia o deficiencia de justicia y seguri=
dad
como derechos fundamentales de todos los individuos, y la subsecuente perse=
cución
o amenaza de persecución y la necesidad de protección internacional. En efe=
cto,
la impunidad y la inseguridad son factores desestabilizadores del Estado de
derecho, y pueden contribuir a generar desplazamientos forzados.” [55]<=
/span>
En este sentido, la Corte ha manifes=
tado
que: “… el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos l=
os
medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición cróni=
ca
de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctim=
as y
sus familiares” [56]
Lo anterior, pudiera ser producto de=
que
los principales convenios que regulan la materia otorgan cierta
discrecionalidad por parte del Estado asilante de conceder o no el asilo y =
a su
vez, han sido interpretados como discrecional. Esta discrecionalidad ha
contribuido a que se otorgue la protección internacional con base a afinida=
des
políticas (principalmente) o de otra índole, no guardando relación con una
amenaza inminente a su libertad o vida.
Al revisar cifras del Alto Comisiona=
do de
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)
notamos que al 31 de enero del 2018, se contabilizaban 133,861
solicitudes de asilo de personas venezolanas, al tiempo que se registraban
otras 350,861 que optaron por otras alternativas migratorias de estancia le=
gal,
sobre todo en países como Colombia, Brasil, Perú, Ecuador, Estados Unidos de
América, Panamá, Costa Rica, Trinidad y Tobago, México, Argentina, Chile,
Uruguay, Canadá, como otros países del mundo.
Ante la abusiva discrecionalidad y la
burocracia que muchas veces conlleva el pago de costos apoderados legales,
muchos han recurrido a los canales clandestinos que provee la migración
irregular, a través de peligrosas rutas terrestres y marítimas. Debemos
destacar que, en reiteradas ocasiones, los migrantes no conocen sus derecho=
s a
la protección internacional. A su vez, que se encuentran en condiciones de
vulnerabilidad, que requieren ser atendidas por el Estado territorial con un
enfoque especial y diferenciado.
Esto ha creado un mercado como pudie=
ra
definirse como trata de personas donde existe un “mediador” encargado de
transportarlos y que muchas veces sacan provecho, haciendo cobros abusivos y
hasta atentando con la integridad de la persona. La Comisión Interamericana=
de
los derechos humanos ha destacado que: “existen
obstáculos para obtener la protección internacional”[57]=
que interpretamos representa la burocracia y discrecionalidad del Es=
tado
territorial que pone al migrante que solicita en un estado de vulnerabilida=
d y
que lleva a “la discriminación, =
las
amenazas a su vida e integridad personal, la violencia sexual y de género, =
los
abusos y explotación, la trata de personas, la desaparición de migrantes y
refugiados, el hallazgo de fosas clandestinas en zonas fronterizas y rutas
migratorias con restos que se presumen de personas venezolanas y falta de
documentos de identidad; así como obstáculos en el acceso a asistencia
humanitaria, particularmente acceso a vivienda, salud, alimentación, educac=
ión y
otros servicios básicos.”[58]
Destacamos los avances que han tenido
varios miembros del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos, entre esos, Chile, en donde se crearon condiciones migratorias para
suplir las carencias del sistema administrativo convencional, de manera que=
la
persona que llega escapando de una situación de violencia o persecución, pu=
eda
tener una condición migratoria estable e integrarse a la fuerza laboral
mientras se encuentra tramitando la protección internacional de manera
paralela. Sin embargo, esta condición migratoria es temporal y está sujeta =
a la
aprobación del trámite administrativo convencional, que usualmente tiene al=
tos
porcentajes de denegación.
En este apartado buscamos analizar la
aplicación del asilo y refugio en América Latina, revisando casos emblemáti=
cos
como el (Caso Asilo, Colombia vs. Perú, Corte Internacional de Justicia) de
Haya de la Torre, la Opinión Consultiva OC-25/18 del 30 de mayo del 2018
realizada por el Estado de Ecuador a la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos y el caso de Julian Assange, responsabilizado por WikiLeaks, asilad=
o en
la Embajada del Ecuador en Londres hasta el pasado abril del 2019, que ha
tomado mucha relevancia en las últimas semanas.
Lo anterior, para reconocer en la
práctica, cómo se ha aplicado esta figura jurídica dentro de la jurisdicción
del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos y luego pa=
ra
continuar identificando los retos que afrontamos como región. A su vez, par=
a ir
conduciendo el trabajo de investigación a su cauce: hacer propuestas de mej=
ora
para superar dichos desafíos.
Este caso es emblemático cuando nos
referimos a la tradición de asilo en América Latina. El mismo surgió cuando=
un
dirigente político peruano, de nombre Víctor Haya de la Torre, miembro del
partido Alianza Popular Revolucionaria Americana fue acusado por el Estado =
del
Perú por haber instigado una revuelta y efervescencia popular que alteraba
directamente el orden público, atentando con la seguridad de la población d=
el
mismo país.
Dicha revolución inició el 3 de octu=
bre
del 1948 y fue reprimida militarmente por el régimen de turno. El día
subsiguiente, se promulgó un decreto por el cual se responsabilizaba de man=
era
directa a la Alianza Popular Revolucionaria Americana, dirigido en ese mome=
nto
por Víctor Haya de la Torre, precisamente del delito de rebelión, del cual =
fue
procesado por la justicia ordinaria del Estado del Perú. En noviembre del m=
ismo
año, se encontraba en libertad por lo que se giraron instrucciones a fin de
ordenar su comparecencia ante el juez de instrucción. Fue por esto, que Hay=
a de
la Torre consideró que su libertad y vida se encontraban en peligro y solic=
itó
asilo en la Embajada de Colombia que le fue concedida el 3 de enero de 1949=
.
El 4 de enero de 1949, el Embajador =
de
Colombia en Lima, la capital del Perú les notificó a las autoridades peruan=
as
del asilo concedido a Haya de la Torre y a su vez, solicitó que se expidier=
a un
salvoconducto que permitiera al asilado abandonar el país.
El Estado del Perú rechazó la califi=
cación
de asilado en virtud de que consideraba que el delito por el que se le esta=
ba
acusando (rebelión) configuraba un delito común y el Estado Colombiano incu=
rría
en una mala interpretación del tratado, a su vez, alegaba que no era obliga=
ción
del Estado territorial (en este caso, Perú) otorgar el salvoconducto en est=
as
circunstancias. Al no poder llegar a un mutuo acuerdo, ambos Estados
convinieron mediante un acta de fecha 31 de agosto de 1949, someter el caso
ante la Corte Internacional de Justicia.
Primeramente, el Estado de Colombia =
hizo
alusión al Acuerdo Bolivariano de 1911, sobre la extradición, la Convención=
de
la Habana de 1928, relativa al asilo, la Convención de Montevideo de 1933,
relacionada al asilo político y al derecho internacional americano,
estableciendo que se encontraban facultados para calificar la naturaleza del
delito para los efectos de conceder el asilo. Estaban reivindicando el dere=
cho
a la calificación unilateral y definitiva del delito, que surtiría efectos
directo para el Perú. Es decir, que consideraban las distintas herramientas=
del
Sistema Interamericano, le otorgaban la facultad exclusiva de decidir si
reconocían el delito como común o político, a lo que resolvieron considerar=
lo
con naturaleza política.
A su vez, el Estado de Colombia, con=
base
al cuarto párrafo del artículo 2 de la Convención de la Habana, argumentó q=
ue
el Estado del Perú tenía la obligación de otorgar un salvoconducto a Haya d=
e la
Torre a fin de que este pudiera abandonar el país con total seguridad. Cita=
mos
para mayor entendimiento:
“Tercero:
El Gobierno del Estado podrá́ exigir que el asilado sea puesto fuera d=
el
territorio nacional dentro del m=
ás
breve plazo posible; y el Agente Diplomático del país que hubiere acordado el asilo, podr
Lo anterior, intentando probar que la
libertad y vida del dirigente político se encontraba gravemente amenazada p=
or
las autoridades peruanas que se encontraban utilizando estos cauces para
responsabilizarlo de un delito político que no tenía mayor fundamento que el
señor Haya de la Torre no compartía las mismas visiones políticas que el
régimen de turno.
Por su lado, el Estado del Perú soli=
citaba
a la Corte que se reconociera que el Estado de Colombia había concedido el =
asilo
a Haya de la Torre, en violación de la Convención de la Habana, específicam=
ente
del segundo párrafo del artículo 1 que establece que en caso de que se le
acusara al señalado por un delito común, no puede ser objeto de protección =
de
otro Estado, mediante el asilo. La disposición reza de la siguiente manera:=
“Las
personas acusadas o condenadas por delitos comunes que se refugiaren en alg=
uno
de los lugares señalados en el párrafo precedente deberán ser entregadas tan
pronto como lo requiera el gobierno local.” [60]=
A su vez, esgrimió que la circunstan=
cia en
la que se otorgó el asilo, carecía de uno de los elementos fundamentales co=
mo
lo es la urgencia que la debe justificar, tomando en consideración que las
autoridades judiciales del Perú, solicitaron la comparecencia del señor Hay=
a de
la Torre en el mes de noviembre y no fue hasta enero del siguiente año en q=
ue
el mismo solicitó el asilo, lo que denota que dichas autoridades buscaban
investigar conforme a derecho y asegurando el respeto a sus garantías judic=
iales
consagradas en la Constitución y convenios internacionales considerando que=
en
dicho periodo no se cometieron arbitrariedades. Citamos para ilustrar:
“Primero:
El asilo no podrá́ ser concedido sino en casos de urgencia y por el ti=
empo
estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en
seguridad”[61]
La Corte Internacional de Justicia, =
como
órgano supranacional, facultado por su Estatuto, aceptado por ambas partes,
pasó a revisar cada uno de los argumentos que presentaron las partes, en es=
te
caso, el Estado de Colombia y el Estado del Perú, con el fin de determinar =
si
los instrumentos de derecho internacional invocados favorecían o no las
posiciones defendidas.
Primeramente, con relación a la facu=
ltad
unilateral de calificar el delito que arguyó el Estado de Colombia, la Corte
estimó que, si se trataba de una calificación provisional mediante el cual,=
el
diplomático examinaría si se cumplieron las condiciones requeridas o no, se
pronunciaría al respecto y existiese la posibilidad de impugnar su opinión,
surgiría una controversia que hubiese podido resolverse con arreglo a las v=
ías
legales previsto por las partes. No obstante, en esta situación el Estado de
Colombia reivindicada dicho derecho de calificación como unilateral y
definitivo que surtiría efecto directo en el Perú al no poder oponerse y
argumentar que dentro de su legislación configura un delito común.
Dentro de los instrumentos de derecho
internacional que el Estado de Colombia invocó, estaba el Acuerdo Bolivaria=
no,
celebrado en el Congreso Bolivariano de Caracas, donde los Estados de Ecuad=
or,
Bolivia, Perú, Colombia y Venezuela, acordaron ciertos compromisos en mater=
ia
de extradición. En esta ocasión, haciendo alusión específica al artículo XV=
III
donde se menciona ligeramente los principios del derecho internacional.
Citamos:
“Fuera
de las estipulaciones del presente Acuerdo, los Estados signatarios reconoc=
en
la institución de asilo, conforme a los principios del Derecho Internaciona=
l.” [62]
La Corte, notó que el Acuerdo se lim=
ita a
reconocer los principios del derecho internacional, sin mencionar
específicamente cuáles, lo que podría ser entendible considerando que dicho
instrumento es principalmente de extradición y que esta materia guarde rela=
ción
con el asilo, no se traduce en que debe desarrollarlo ampliamente. Esto
representó una deficiencia para el primer argumento del Estado de Colombia =
toda
vez que los principios del derecho internacional no establecen el derecho a=
la
calificación unilateral. La Corte consideró que el hecho que se le conceda =
el
asilo no debe derogar la soberanía del Estado en el que se cometió el delit=
o,
tomando en consideración que el asilado en ese momento se encontraba en el
territorio del Estado en el que se ha cometido y la protección brindada por=
el
Estado de Colombia no puede sustraer al delincuente de la justicia.
En cuanto al segundo tratado invocad=
o por
Colombia, como fue el caso de la Convención de la Habana, los Magistrados
señalaron que dicho instrumento no reconoce el derecho a la calificación
unilateral ni explícita ni implícitamente. El tercer tratado, la Convención=
de
Montevideo, no había sido ratificado en ese momento por el Estado del Perú =
por
lo que no podía invocarse frente a él.
Además, con lo que respecta al derec=
ho
internacional americano, el Estado de Colombia no logró probar que existier=
a,
regional o localmente, un uso constante y uniforme de la calificación
unilateral como un derecho del Estado de asilo y una obligación del Estado =
territorial.
Los hechos presentados no eran constantes, tenían contradicciones y
fluctuaciones en el uso de este por lo que no logró constatar que dicha
práctica tenía fuerza de ley en la región latinoamericana.
Como segundo argumento principal, Co=
lombia
invocó la Convención de la Habana para establecer la obligación del Estado =
del
Perú en otorgar al señor Haya de la Torre un salvoconducto para que este
saliera del país con plena seguridad. En esta situación, la Corte determinó=
que
el artículo invocado no era aplicable y había sido interpretado de manera
errónea toda vez que sólo podría aplicarse cuando el Estado territorial
exigiera que abandonara su territorio, solo después de esta condición, el
agente diplomático que había concedido el asilo podría exigir dicho
salvoconducto y que surtiera efecto obligatorio para el Estado territorial.=
Los
Magistrados reconocieron que existía una práctica bastante común de que, al
momento de conceder el asilo, inmediatamente el Estado asilante solicitara =
el
salvoconducto y el Estado territorial lo concediera, sin embargo, que esta
práctica no entraña una obligación para el Estado territorial. En el caso q=
ue
nos ocupa, el Estado del Perú no había exigido la partida del asilado por lo
que no estaba obligado a expedir un salvoconducto.
Por su lado, el Estado del Perú como
primer argumento esgrime que el señor Haya de la Torre había incurrido en un
delito común no en uno político y que debían ser considerada la legislación
peruana, alegando que Perú no podía de manera unilateral decidir sobre esto.
Como segundo punto, destacó que no existía dicha situación de urgencia que
establece la Convención de la Habana, lo que configura un elemento necesario
para que el Estado de Colombia justifique el asilo.
La Corte, reconociendo que el Estado=
del
Perú dentro de su solicitud no incluyó que se pusiera a su disposición al
asilado, pasó a revisar ambos argumentos que representaban su defensa.
Inicialmente, observó que a Haya de la Torre se le responsabilizaba de un t=
ipo
penal denominado: “rebelión militar”, vigente en el Código Penal de 1924
(vigente a la fecha del caso) que establecía:
“El
que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, se=
rá
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
años y expatriación.”
Con relación a lo anterior, los Magistrados notaron que la naturaleza del tipo penal no puede considerarse = como común, por estar relacionado a sedición, motines, conspiraciones en contra = de los poderes del Estado, haciendo alusión a dos grupos distintos: la autorid= ad y el pueblo que en este caso son los opositores. Desde la óptica de la Corte,= el delito atribuido a Haya de la Torre era notablemente político. Por consiguiente, rechazó la reconvención de Perú en este punto en específico.<= o:p>
En cuanto a la urgencia, donde el Pe=
rú
alegó que era necesaria la persistencia de un peligro para que la persona
pudiera gozar de esta protección internacional, la Corte tuvo que adentrars=
e a
los hechos fácticos del caso.
Entre la rebelión militar de la que =
se
acusaba a Haya de la Torre y la concesión del asilo, habían transcurrido tr=
es
meses por lo que identificó que el peligro en el que se encontraba no era de
rasgos humanitarios, contra la acción violenta de un Estado autoritario sin=
o el
peligro de enfrentar un proceso judicial que, desde su perspectiva, podría =
no
ser justo, independiente y donde se le concederían las garantías judiciales=
de
lugar. En este sentido, menciona la Corte que la Convención de La Habana no
pretende proteger a un ciudadano que haya atentado contra las instituciones=
de
su país de un proceso judicial ordinario. No basta haber sido acusado de un
delito político para tener el derecho al asilo, que sólo es oponible a la
acción de la justicia cuando una actuación arbitraria haya reemplazado el
imperio de la ley. En ese momento, no se había probado que la situación del
Perú impidiera que Haya de la Torre obtuviera un juicio justo y garantista =
ni
la subordinación de la justicia al Poder Ejecutivo.
La Convención de la Habana establece=
la
protección internacional mediante el asilo en caso de que peligre la integr=
idad
del solicitante, pero no busca, mediante de esta figura jurídica, el privil=
egio
de evadir su jurisdicción internacional. En caso de que sea utilizado con e=
stas
intenciones, desnaturalizaría su esencia y contravendría uno de los princip=
ios
nodrizos del derecho internacional: el de la no intervención. Si la Convenc=
ión
otorgase la facultad de conceder el asilo a todos aquellos protagonistas de
sucesos revolucionarios presumiendo que la administración de justicia siemp=
re
se encuentre en una situación de alteración, de incurriría en injerencia
extranjera en menesteres netamente domésticos.
Al tiempo que se concedió el asilo, =
el 3
de enero de 1949, la Corte consideró que no existía una situación de urgenc=
ia,
tal como lo establece la Convención. En la Sentencia concluyó que la conces=
ión
del asilo no se ajustaba al párrafo 2 del artículo 2 de la Convención antes
citada.
Adicionalmente, los dos argumentos de
Colombia fueron rechazados. En cuanto a lo argumentado por el Estado del Pe=
rú,
su primer argumento, relacionado con la naturaleza común del delito cometido
por Haya de la Torre, fue rechazado en virtud de destacar sus rasgos políti=
cos.
El segundo punto del Perú, sobre la urgencia de la situación, se admitió po=
r 10
votos a favor y 6 en contra.
El caso fue sometido a la Corte el 2=
1 de
febrero del 2012 y se refiere a la argumentada devolución de la Familia Pac=
heco
desde el Estado de Bolivia al Perú el 24 de febrero del 2001, en virtud de =
la
negación del reconocimiento del estatuto de refugiados en Bolivia y de la d=
ecisión
de expulsión emanada de las autoridades de migración de Bolivia. Ellos habí=
an
ingresado a Bolivia el 19 de febrero del 2001. Las autoridades al notar la
situación irregular adoptaron medidas a fin de expulsarlos a Perú.
Paralelamente, el señor Pacheco Osco, solicitó al Estado el reconocimiento =
del
estatuto de refugiados en favor de él y los miembros de su familia.
Luego de haber escuchado ambas parte=
s, la
Comisión Interamericana alegó que el Estado de Bolivia había cometido una
violación de las garantías judiciales, al momento de solicitar asilo y a la
garantía de no devolución, consagrados en los artículos 8, 22.7 y 22.8 de la
Convención, en perjuicio de la Familia Pacheco (Rumaldo Juan Pacheco,
Fredesvinda Tineo Godos, las niñas Frida Edith y Juana Guadalupe, y el niño
Juan Ricardo). La Comisión realizó recomendaciones y otorgó al Estado de
Bolivia el plazo de dos meses a fin de que las adoptara. Al no hacerlo,
consecuentemente fue sometido a la Corte.
El Estado negó su responsabilidad en=
la
expulsión de la Familia Pacheco Tineo hacia el Perú. Esbozaron varios
argumentos como: que las supuestas víctimas no habían agotado los recursos
internos dentro de la jurisdicción boliviana y que ya habían sido parte del
proceso Caso Penal Castro Castro vs. Perú dentro del Sistema Interamericano
donde se comprobó que habían sido víctimas de violaciones a derechos
consagrados en la Convención por el Estado de Perú, por lo que ya habían si=
do
resarcidos por lo que no podía determinarse una doble responsabilidad.
Además, agregó que la Comisión se ha=
bía
basado en informes y preceptos de ACNUR, lo que pudiera ser considerado
Soft-Law y no podía imponerse a los Estados. Tal como menciona la Sentencia:
“según el Estado, la Convención de Refugiados de 1951 y el Protocolo de 196=
7,
que constituyen “hard law”, no establecen el procedimiento que los Estados
deben seguir para conceder o negar el estatuto de refugiado y los Estados
tienen un alto margen de apreciación para definir el procedimiento a seguir
respeto de las solicitudes abusivas o infundadas de refugio, el cual no pue=
de
ser desconocido por la Corte imponiendo obligaciones no convencionales a pa=
rtir
de las directrices de ACNUR. Argumentaron que la doctrina del control de co=
nvencionalidad
genera la obligación correlativa para la Corte de no crear nuevas obligacio=
nes
para los Estados.”[63]
El Estado argumentó que había solici=
tado
al Consulado de Chile en Bolivia, una certificación a la Institución Nacion=
al
de Migraciones donde constara el estatus migratorio de la Familia Pacheco T=
ineo
dentro del territorio chileno, de esta manera determinar si eran refugiados=
o
no. La Sentencia menciona que: “durante la audiencia pública celebrada en e=
ste
caso, el Estado aportó un certificado de la Dirección Nacional de Migración,
según el cual, después de revisar en sus archivos no encontró constancia
escrita del Consulado de Chile que confirmara o no confirmara el estatus de
refugio, aclarando que ese no es un certificado del Consulado de Chile como
tal. El Estado manifestó que no existe una respuesta por parte del Consulad=
o y
dado que es una respuesta de carácter negativo, es decir que no existe
respuesta, el Estado ha hecho las mayores gestiones para poder presentar una
prueba a la Corte… para averiguar si eran refugiados en Chile y no obtuvo
respuesta a estas averiguaciones.”[64]
Dentro de sus alegatos, el Estado al=
egó
que la familia Pacheco Tineo burló los controles migratorios de varios país=
es y
que las presuntas víctimas no cumplían las condiciones esenciales para obte=
ner
el Estatuto de Refugiados. En palabras de la Corte: “resaltó, genéricamente,
que las consideraciones o fundamentos que hacen la Comisión y los
representantes no explican ni justifican la presencia voluntaria de la fami=
lia
Pacheco en el Perú, que estaba libremente transitando en el Perú, haciendo
gestiones propias de una persona normal que no tiene el mínimo temor de cor=
rer
riesgo alguno contra su integridad o vida ni la de sus hijos. Consideró que
este es el punto central que la Corte debe analizar, porque de lo contrario=
, se
estaría amparando el abuso, el fraude, la mentira en beneficio de la familia
Pacheco Tineo, quienes no puedan obtener beneficios, si estos son ajenos a =
los
principios nobles con los que fue concebido el estatuto de refugiado.” [65]
El Estado también argumentó que había
suficiente razón para devolver a la familia hacia el Perú, en virtud de que=
los
mismos estaban siendo requeridos por delitos de terrorismo y buscados por la
INTERPOL. Mencionó que las personas cuentan con la oportunidad de solicitar
protección como refugiados con base a los motivos convincentes y no así para
impedir una devolución a autoridades migratorias del país de origen. Destacó
que: “según las mismas directrices de ACNUR, es aceptable que las solicitud=
es
abusivas o fraudulentas sean tramitadas mediante procedimientos acelerados =
y en
este caso estaban buscando refugio a la carta, según sus intereses. Alegó q=
ue
fue semanas después de los hechos que el Estado tuvo conocimiento de que lo=
s peticionarios
gozaban de refugio en Chile, lo cual les impedía solicitar un nuevo refugio.
Según las normas internacionales sobre los refugiados, cuando una persona t=
iene
que salir del país de asilo para ir al país de origen o donde su vida corría
peligro, tiene que ir necesariamente con un pasaporte especial otorgado por=
el
Estado o ACNUR, por un tiempo limitado y previa justificación de la urgencia
del viaje, requisitos que no fueron cumplidos por la familia Pacheco Tineo.=
” [66]
Dentro de sus consideraciones, la Co=
misión
destacó que, en la década de 1990, el señor Rumaldo Pacheco y la señora
Fredesvinda Tineo fueron procesados en Perú por supuestos delitos de
terrorismo. Al estar en el centro de detención, fueron víctimas de violació=
n de
derechos como el de la integridad personal, conocido en el caso Penal Castro
Castro vs. Perú. Luego, fueron absueltos del referido proceso puestos en
libertad en 1994.
El 13 de octubre de 1995, ingresaron=
a
Bolivia por la Paz, después de enterarse que sobre ellos recaía una nueva o=
rden
de captura, emitida por las autoridades del Estado de Perú. El 21 de marzo =
de
1998, salieron del territorio boliviano al momento que el Estado de Chile l=
es
reconociera su condición de refugiados.
Posteriormente, el 3 de febrero de 2=
001,
los mismos regresaron a Perú a fin de gestionar su posible retorno al país =
de
su nacionalidad, actualizar documentos profesionales, revisar algunas
inversiones que tenían en el Perú y gestionar la posibilidad de conseguir a=
lgún
empleo. Al ser infructífero el viaje y habiendo determinado que la sentencia
que ordenaba su detención no había sido revocada o archivada, se dirigieron
nuevamente al territorio boliviano por una zona de la frontera que se
encontraba poco custodiada por lo que no los detuvieron si sellaron sus
pasaportes.
El 20 de febrero del 2001, se aproxi=
man al
Servicio Nacional de migración de Bolivia con la finalidad de manifestar su
condición, alegando que solo se encontraban en ese país para cruzar nuevame=
nte
a Chile, de paso solicitando apoyo con el traslado. En ese momento, sus
pasaportes fueron confiscados y ellos detenidos. Aunado a lo anterior, exis=
tía
una orden de devolución al Perú.
La familia presentó un habeas corpus=
bajo
el sustento de que en el Estado de Chile se le había concedido la protección
internacional y debía salir del centro de detención para acogerse a dicho
derecho en este otro Estado. El habeas corpus fue concedido, pero a
consideración de la Comisión, ya la violación de sus derechos había ocurrid=
o.
El 24 de febrero del 2001 fue ejecut=
ada la
orden de devolución o expulsión hacia el Perú a través de una localidad lla=
mada
el Desaguadero. La familia permaneció en una oficina del Servicio Nacional =
de
Migración hasta que las autoridades peruanas respondieron a la solicitud y =
los
recibieron dentro del territorio peruano.
El argumento principal de la defensa=
de la
familia Pacheco Tineo se basa en que no existen los antecedentes para suste=
ntar
que existió un proceso administrativo que les haya hecho cesar del Estatuto=
de
Refugiados por lo que los mismos seguían gozando de todos los derechos
consagrados en dicho tratado. Además, que un Asesor de Migraciones en lugar=
de
apoyar a la familia, abusó de ellos, tal como lo establece la Sentencia: “l=
as
presuntas víctimas manifestaron que la finalidad del apersonamiento fue
regularizar sus documentos, informar sobre su intención de cruzar el territ=
orio
boliviano para llegar a Chile y solicitar apoyo para su traslado…en esa
circunstancia fueron retenidos los pasaportes de la familia Pacheco Tineo e=
n la
oficina del SENAMIG. Las presuntas víctimas manifestaron, además, que en esa
oportunidad presentaron todos los documentos que portaban, inclusive que
acreditaría su condición de refugiados en Chile…” [67]
El Servicio de Migraciones rehuyó a =
su
deber de examinar si la familia Pacheco Tineo tenían las características
principales que exige la calidad de refugiados mediante el cual se requiere
primordialmente atender las declaraciones de los solicitantes. Señalaron qu=
e la
propia legislación interna aplicada, reconocía el derecho de impugnación ad=
ministrativa
pero que la expulsión de la familia fue ejecutada antes de las 48 horas de =
la
notificación, que es el plazo para apelar, es decir, sin estar en firme la
resolución que la ordenaba. Por lo que afirmaron se dio un caso in absentia, incompatible totalmen=
te con
la Convención.
Por su lado, la Corte analizó los
siguientes puntos: a) las garantías mínimas del debido proceso en
procedimientos de carácter migratorio que pueden culminar con la expulsión o
deportación de una persona extranjera, b) las garantías mínimas del debido
proceso ante solicitudes de reconocimiento del estatuto de refugiado (derec=
ho a
buscar y recibir asilo y principio de no devolución), y c) el análisis de l=
os
hechos del presente caso bajo la normativa y criterios anteriores.
En cuanto al primer apartado, la Cor=
te
determinó que: “de las obligaciones generales de respetar y garantizar los
derechos derivan deberes especiales, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
condición personal o por la situación específica en la que se encuentre. Los
migrantes indocumentados o en situación irregular han sido identificados co=
mo
un grupo en situación de vulnerabilidad, pues son los más expuestos a las
violaciones potenciales o reales de sus derechos y sufren un nivel de
desprotección de derechos…”[68]
Es por lo anterior que la Corte cons=
idera
los Estados miembros del Sistema Interamericano debe conceder protección
especial a personas y grupos de migrantes. Así como lo manifestó: “no
significa que no se pueda iniciar acción alguna contra las personas migrant=
es
que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, sino que, al adoptar l=
as
medidas que correspondan, los Estados deben respetar sus derechos humanos, =
en
cumplimiento con su obligación de garantizar el ejercicio y goce a toda per=
sona
que se encuentre bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna por su reg=
ular
o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra cosa. Lo
anterior es aún más relevante, si se tiene en cuenta que en el ámbito del
derecho internacional se han desarrollado ciertos límites a la aplicación de
las políticas migratorias que imponen, en procedimientos de expulsión o
deportación de extranjeros, un apego estricto a las garantías del debido
proceso, la protección judicial y al respeto de la dignidad humana, cualqui=
era
que sea la condición jurídica o estatus migratorio del migrante.” [69]
Indicó que el derecho al debido proc=
eso,
consagrado en el artículo 8 de la Convención, se refiere al conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de q=
ue
las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos an=
te
cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad, sea administra=
tiva,
legislativa o judicial, que pueda afectarlos. En este sentido, se citó, cua=
ndo
en una oportunidad anterior recalcó que:
“Para alcanzar sus obj=
etivos,
el proceso debe conocer y resolver los factores de desigualdad real de quie=
nes
son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igual=
dad
ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminaci=
ón.
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de
compensación que contribuyan a reducir o eliminar obstáculos y deficiencias=
que
impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.” [70]
La Corte analizó otros casos relacio=
nados
con las medidas privativas de libertad de carácter punitivo para el control=
de
flujos migratorios y determinó que las sanciones son una expresión del poder
punitivo del Estado y la detención de personas por incumplimiento de las le=
yes
migratorias nunca debe ser con fines punitivos, por tanto, serán arbitrarias
las políticas migratorias que se basen en la detención obligatoria de migra=
ntes
irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en
particular, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas. Citamos:=
“En todo caso, puesto =
que las
sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder
punitivo del Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de esta=
s, y
dado que en una sociedad democrática el poder punitivo solo se ejerce en la
medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundament=
ales
de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro, la detención de
personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fin=
es
punitivos. En consecuencia, serán arbitrarias las políticas migratorias cuyo
eje central es la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin q=
ue
las autoridades competentes verifiquen en cada caso particular, y mediante =
una
evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos
restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines.” [71]
En cuanto al apartado relacionado a =
las
garantías mínimas del debido proceso en procedimiento para determinar la
condición o estatuto de refugiado y el principio de no devolución, la Corte
considera que una vez declarado el Estado, el Estatuto del Refugiado proteg=
e a
la persona a la cual se la ha reconocido más allá de las fronteras de ese
Estado, de modo que otros Estados en los que ingrese esa persona deben toma=
r en
cuenta tal condición y adoptar las medidas necesarias a fin de que se
garanticen todos los derechos consagrados en el Estatuto del Refugiado, la
Convención de Caracas y la propia Convención Americana. En la Sentencia la
Corte lo mencionó de esta forma:
“La Corte considera qu=
e, de
las anteriores disposiciones y regulaciones, se desprende que, una vez
declarado por un Estado, el estatuto de refugiado protege a la persona a la
cual le ha sido reconocido más allá de las fronteras de ese Estado, de modo=
que
otros Estados en los que ingrese esa persona deben tomar en cuenta tal
condición al momento de adoptar cualquier medida de carácter migratorio a su
respecto, y, por ende, garantizar un deber de precaución especial en la
verificación de tal condición y en las medidas que pueda adoptar.” [72]
Con lo relacionado a lo calificación
jurídica de los hechos del presente caso, la Corte no le corresponde determ=
inar
de la procedencia formal o material de la solicitud de asilo presentada por=
la
familia Pacheco Tineo, lo que corresponde a las autoridades internas. Al SI=
DH
le corresponde determinar si las actuaciones de las autoridades nacionales
fueron compatibles con la Convención Americana.
Básicamente, el argumento de la Cort=
e en
este punto se refería a que las autoridades de Bolivia no brindaron la
oportunidad de gozar de un proceso imparcial, donde pudiesen contradecir la
decisión de expulsarlos y argumentar su condición de refugiados. Mencionó q=
ue:
“la Corte constata que desde el momento mismo en que las presuntas víctimas=
se
presentaron ante el SENAMIG, este órgano inició las gestiones para su
expulsión. No consta si dicho órgano efectivamente les otorgó la posibilida=
d de
exponer ampliamente las razones que los asistían en contra de una eventual
expulsión relacionada con su situación migratoria, si en ese sentido les
comunicó sus derechos, o si les informó expresa y formalmente de los cargos=
en
su contra. Es decir, las presuntas víctimas no fueron formalmente notificad=
as
de la apertura de un procedimiento administrativo en su contra, ni tuvieron
conocimiento formal de los cargos administrativos que se les imputaban bajo=
el
Régimen Legal de Migración.” [73]
A su vez, desde el día que la Familia
Pacheco Tineo se apersonaron a la Autoridad Migratoria, el asesor encargado
estaba predispuesto, comunicando al Cónsul chileno su voluntad de no otorga=
r el
refugio y devolverlos a su lugar de residencia. Esto, en palabras de la Cor=
te:
“el día 20 de febrero de 2001, el Asesor de Migración había expresado la
intención de expulsarlos de Bolivia y, desde el día 21 siguiente -el mismo =
día
de la resolución de CONARE-, la Dirección de Migración había adelantado al
Cónsul chileno que no concederían refugio a esta familia y que le darían un
plazo prudencial para resolver su lugar de residencia. Luego de declarado c=
on
lugar el recurso de habeas corpus, el Asesor General de Migración manifestó=
al
Cónsul chileno su molestia por ello y que el Gobierno se reservaría el proc=
edimiento
a seguir y que ciertamente lo ocurrido complicaba la situación del Sr. Pach=
eco.
El Cónsul chileno le solicitó entonces que evitara medidas drásticas y, al =
día
siguiente, comunicaba su Cancillería que, luego de arduas negociaciones con
Extranjería, se había logrado evitar la expulsión de la familia ese día y se
había llegado a un acuerdo verbal para su traslado a Chile…” [74]
Dentro de sus conclusiones, la Corte
reiteró que el derecho a buscar y recibir asilo establecido en el artículo =
22.7
de la Convención Americana no asegura que deba reconocerse el Estatuto de
Refugiado a la persona solicitante, pero sí que su solicitud sea tramitada =
con
las debidas garantías. Además, agregó que la expulsión al país de origen de=
los
miembros de una familia, en violación a las garantías mínimas de debido pro=
ceso
y conociendo que los mismos podrían contar con la protección de un tercer p=
aís,
va en contra del derecho a buscar y recibir asilo y con el principio de no
devolución. Citamos:
“A efectos del present=
e caso,
la expulsión al país de origen de los miembros de una familia en
violación de las garantías mínimas de debido proceso, y c=
on
conocimiento de que podían contar con protección como refugiado=
s de
un tercer país, resulta incompatible con el derecho de buscar y recib=
ir
asilo y con el principio de no devolución, reconocidos en los
artículos 22.7 y 22.8 de la Convención Americana. Además,=
el
Estado es responsable por la violación del derecho a ser oído c=
on
las debidas garantías en un procedimiento administrativo que
culminó con la expulsión de la familia, así como a la
protección judicial, en los términos de los artículos 8.1=
y
25 de la Convención Americana, en relación con el artículo
1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de Rumaldo Juan Pacheco Osco,
Fredesvinda Tineo Godos, Frida Edith, Juana Guadalupe y Juan Ricardo, los t=
res
de apellido Pacheco Tineo.” [75]
Finalmente, condenó al Estado de Bol=
ivia y
solicitó la reparación de las víctimas, no solo con la indemnización moneta=
ria
sino con la divulgación de la sentencia, la capacitación de las autoridades=
y
el reconocimiento de los derechos a la familia Pacheco Tineo.
El caso consiste en el asilo otorgad=
o al
italiano Cesare Battisti, militante comunista revolucionario en el Estado de
Brasil luego de ser acusado y procesado de ser responsable de actos terrori=
stas
durante los llamados “años de plomo”.
Battisti nació en un pueblo cerca de=
Roma,
en una familia que por muchos ha sido considerada como católica practicante=
con
influencia del comunismo. Durante sus primeros años, se involucró en varios
episodios de delincuencia y hasta llegó a ser detenido por asalto.
Mientras se encontraba detenido en la
cárcel Udine, durante el año 1977, conoció a Arrigo Cavatina, uno de los
ideólogos y militantes del grupo Proletarios Armados por el Comunismo (PAC)=
al
que luego pasaría a sentirse identificado y formar parte de este. En la épo=
ca,
el grupo era conocido por estar conformados por revolucionarios radicales q=
ue
promovían robos calificándolos como una forma de “expropiación proletaria”.=
En el año 1979, Battisti fue arresta=
do por
el presunto homicidio del joyero Pierluigi Torregiani, que popularmente era
conocido como “el justiciero de extrema derecha” al que posteriormente fue
sentenciado, no solo por la muerte de Torregiani sino por tres más, del
carnicero Lino Sabadin, del mariscal de la policía penitenciaria Antonio
Santoro y del Policía Andrea Campagna.
La defensa de Battisti alegó que el =
mismo
era inocente de haber cometido estos crímenes y que el proceso se había
desarrollado en un ambiente donde no se garantizaba la imparcialidad y la
garantía de todos sus derechos judiciales. Sus expedientes fueron elevados a
distintas instancias de la justicia italiana y por la Corte Europea de los
Derechos Humanos, en donde a todas luces fue considerado como un proceso co=
mún
y no político.
Battisti nunca cumplió con su pena t=
oda
vez que escapó de la prisión en el año 1981, para irse a vivir clandestinam=
ente
a Francia, en un periodo corto y luego a México. Comenzando la década de los
90s, regresó a Francia donde recibió la condición de refugiado político por=
el
gobierno de Francois Mitterrand, condición que cambió al entrar el nuevo
mandatario Jacques Chirac, lo que lo hizo escapar a Brasil en 2004.
En marzo de 2007, fue detenido media=
nte
una operación conjunta entre la INTERPOL y la policía italiana, francesa y
brasileña y pasó a estar recluido preventivamente en un centro de detención=
en
Brasilia.
Poco tiempo después, el Estado de It=
alia
solicitó su extradición, argumentando que Battisti fue juzgado de manera
democrática, imparcial y ofreciéndole todas las garantías de Ley, por lo que
era legítima su solicitud. Esta petición fue aunada al hecho de que el Comi=
té
Nacional para los Refugiados de Brasil (CONARE) negase su solicitud de refu=
gio
político.
Fue un momento muy controvertido tod=
a vez
que, sin importar la decisión de la autoridad brasileña competente, el Mini=
stro
de Justicia, Tarso Genro, concedió a Battisti el estatus de refugiado de ma=
nera
unilateral, a inicios del 2009. Esto, de manera conjunta con el apoyo de va=
rios
miembros del Partido de los Trabajadores, incluyendo al presidente de la ép=
oca,
Luiz Inácio Lula Da Silva, ya que consideraban que el italiano era víctima =
de
una persecución política.
El caso fue sometido al Supremo Trib=
unal
Federal de Brasil, quienes fallaron en 2009 en favor de la extradición, pero
determinó que la decisión final, recaía en el poder Ejecutivo, es decir, el
presidente. Fue por esto por lo que el 31 de diciembre del 2010, Lula vetó =
la
extradición, lo que permitió la excarcelación de Battisti y lo ponía en
libertad.
Recientemente, con la toma de posesi=
ón de
Jair Bolsonaro, la situación cambió. La nueva administración consideró que =
esta
era una oportunidad para fortalecer la relación Brasil - Unión Europea.
Battisti finalmente fue arrestado cu=
ando
intentaba cruzar la frontera entre Brasil y Bolivia, con más de veintitrés =
mil
reales en efectivo, lo equivalente a seis mil dólares. Según fuentes como B=
BC[76],
el señor manifestó que se dirigía al país vecino a adquirir equipos de pesc=
a,
ropa y vino y que el dinero no todo era suyo sino de otras personas que
viajaban con él.
El actual presidente, Jair Bolsonaro=
, ha
manifestado en reiteradas ocasiones su deseo de extraditar a Battisti. De
hecho, el mismo mantiene contacto con el Ministro de Interior italiano, Mat=
teo
Salvini, quien le pidió ayuda a este caso en donde el presidente brasileño
contestó vía twitter: “ayudaré al envío a Italia del terrorista asesino
defendido por sus compañeros brasileños con los mismos ideales”.
Este caso nos resulta útil para los
efectos del presente trabajo de investigación de manera que identificamos q=
ue
la protección internacional puede ser utilizada para evadir o burlar la acc=
ión
de la justicia dentro de una jurisdicción. Además, que, dentro de legislaci=
ones
domésticas de algunos Estados miembros del Sistema Interamericano, puede se=
guir
otorgándose la protección internacional de manera unilateral, discrecional y
antojadiza, así como pasó en Brasil donde no existieron contrapesos que
pudieron hacer efectiva la extradición toda vez que la decisión final recaía
sobre el presidente.
Esta opinión dictada por la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos, en sus facultades otorgadas por la
Convención Americana, representa uno de los documentos fundamentales para el
análisis del asilo y refugio dentro del Sistema Interamericano de Protecció=
n de
los Derechos Humanos y adquiere relevancia por su reciente aplicación en el
caso de Julian Assange.
Dicha opinión fue realizada el 18 de
agosto de 2016 por el Estado de Ecuador, con fundamento en el artículo 64.1=
de
la Convención Americana, y conform=
e al
mismo documento, se llamó a una audiencia pública, que se celebró el 24 y 2=
5 de
agosto del 2017 en el marco del 119º Periodo Ordinario de Sesiones de la Co=
rte
Interamericana de Derechos Humanos, celebrado en San José Costa Rica y donde
distintos sectores de la sociedad civil, ONGs y Estados Miembros pudieron
expresar su opinión sobre la admisibilidad.
Las consultas fueron l=
as
siguientes:
a) =
Teniendo en cuenta el
principio de igualdad, no discriminación y pro-homine, consagrados en los
distintos instrumentos de derechos humanos del Sistema Interamericano y la
prohibición de interpretación en perjuicio de estos principios, tal como
establece el artículo 29 de la Convención Americana, ¿cabe que un Estado, g=
rupo
o individuo realice actos o adopte una conducta que signifique el
desconocimiento de dichas disposiciones, incluyendo el artículo 5 del Estat=
uto
de los Refugiados, de manera que se atribuya a los artículos relacionados c=
on
el asilo y refugio, un contenido restringido en cuanto a la forma o modalid=
ad
del asilo, y cuáles consecuencias jurídicas deberían producirse sobre los
derechos humanos y libertades fundamentales de la persona afectada por dicha
interpretación regresiva?
b) ¿Cabe que un Estado, a=
jeno a
determinada convención sobre asilo, obstaculice, impida o limite la acción =
de
otro Estado que sí es parte en dicha convención de manera que no pueda cump=
lir
con las obligaciones y compromisos contraídos en virtud de dicho instrument=
o, y
cuáles deberían ser las consecuencias jurídicas de dicha conducta para la
persona que se encuentre asilada?
c) =
Cabe que un Estado, aj=
eno a
determinada convención sobre asilo, o que pertenezca a un régimen jurídico =
regional
distinto de aquel en base al cual se concedió asilo, entregue a quien goza =
del
estatuto de asilado o refugiado al agente de persecución, violando el princ=
ipio
de no devolución, argumentando que la persona asilada pierde esta condición=
por
encontrarse en un país extraño a dicho régimen jurídico, al ejercer su dere=
cho
de libre movilidad humana, y cuáles deberían ser las consecuencias jurídicas
derivadas de dicha conducta sobre el derecho de asilo y los derechos humano=
s de
la persona asilada?
d) ¿Cabe que un Estado ad=
opte una
conducta que en la práctica limite, disminuya o menoscabe cualquier forma de
asilo, argumentando para ello que no confiere la validez a ciertos enunciad=
os
de valor ético y jurídico como son las leyes de la humanidad, los dictados =
de la
conciencia pública y la moral universal, y las cuáles deberían ser las
consecuencias de orden jurídico que se desprenderían del desconocimiento de
dichos enunciados?
e) =
¿Cabe que un Estado de=
niegue
asilo a una persona que solicita dicha protección en una de sus sedes
diplomáticas aduciendo que otorgarlo sería dar mal uso a los locales que oc=
upa
la Embajada, o que concederlo de esta forma sería extender indebidamente las
inmunidades diplomáticas a una persona sin estatus diplomático, y cuáles
deberían ser las consecuencias del orden jurídico de dichos argumentos sobre
los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona afectada,
teniendo en cuenta que podría tratarse de una víctima de persecución políti=
ca o
de actos de discriminación?
f) =
¿Cabe que el Estado as=
ilante
deniegue una solicitud de asilo o refugio o revoque el estatuto concedido c=
omo
consecuencia de la formulación de denuncias o del inicio de un proceso legal
contra dicha persona, habiendo indicios claros de que dichas denuncias tien=
en
un móvil político y que su entrega podría dar lugar a una cadena de sucesos=
que
terminaría causando graves daños al sujeto, es decir, la pena capital, cade=
na
perpetua, tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes, a la persona
reclamada?
g) Considerando que los E=
stados
tienen la facultad de otorgar asilo y refugio con base a las disposiciones =
de
derecho internacional y el Sistema Interamericano y reconociendo el derecho=
de
calificación por parte del Estado asilante, si un mecanismo de protección de
los derechos humanos perteneciente al Sistema de Naciones unidas, llegase a
determinar que la conducta de un Estado puede interpretarse como
desconocimiento del derecho de calificación ejercido por el Estado que asil=
a,
motivo por el cual dicho mecanismo ha acreditado que el procedimiento en qu=
e ha
incurrido dicho Estado conlleva la violación de los derechos procesales de =
la
persona refugiada, ¿cabe que el Estado que ha sido objeto de la resolución o
dictamen de un mecanismo multilateral perteneciente al Sistema de Naciones
Unidas, mediante la cual se le atribuye responsabilidad en violación de los
derechos de una persona asilada o refugiada, solicite cooperación judicial =
en
materia penal al Estado asilante sin tener en cuenta el mencionado dictamen=
ni
su responsabilidad en el menoscabo de los derechos de la persona asilada?
En un principio la Corte hizo notar =
que la
consulta presentada por el Estado de Ecuador poseía características como: i)
únicamente las preguntas “a” y “g” especifican las disposiciones jurídicas =
a se
analizadas, ii) contiene interrogantes relativos a la interpretación de
diferentes disposiciones jurídicas que involucran varios instrumentos
regionales e internacionales, iii) todas las preguntas incluyen presupuesto=
s y
condicionantes fácticos, aunque no se hace mención expresa de alguna
controversia o disputa concreta que pueda mantener el Estado solicitante en=
el
ámbito interno o internacional, iv) las preguntas “b” y “c” hacen referenci=
a,
como presupuesto fáctico de la consulta, “a un Estado, ajeno a determinada
convención sobre asilo” o bien “ a un Estado que pertenezca a un régimen
jurídico regional distinto de aquel en base al cual se concedió el asilo”, =
y v)
las pregunta “d” está formulada en términos vagos y abstractos por lo que
consideró que era inadmisible in toto.
Por otro lado, la Corte estimó que la
pregunta identificada con el literal “g” engloba cuestiones que no poseen
conexión al comprender dos cuestiones con significado diverso, las cuales
pueden distinguirse claramente. Primero, el alcance del “derecho de
calificación a favor del Estado de acogida” y segundo, “la posibilidad de q=
ue
un Estado solicite cooperación judicial en materia penal de un Estado
asilante”.
Además, se cuestiona las consecuenci=
as que
deriva el incumplimiento por parte de “un Estado que ha sido objeto de una
resolución o dictamen de un mecanismo multilateral perteneciente al Sistema=
de
Naciones Unidas”. Ante esto, argumentó que las consecuencias de las decisio=
nes
adoptadas en el marco de los órganos, tratados y procedimientos especiales =
del
sistema universal de protección de los derechos humanos que establezcan una
responsabilidad internacional, exceden el ámbito de competencia del Tribunal
(la Corte), por lo que no fue admisible. Citamos:
“Por otro lado, se con=
sulta
sobre las consecuencias que derivan del incumplimiento por parte de “[un]
Estado que ha sido objeto de la resolución o dictamen de un mecanismo
multilateral perteneciente al Sistema de Naciones Unidas”, y, en particular, cu=
ando
dicho mecanismo establezca que “la conducta de [ese] Estado puede interpret=
arse
como desconocimiento del derecho de calificación ejercido por el Esta=
do
que asila”. Ante ello, la Corte considera que la cuestión
referida al valor jurídico y a las consecuencias de las decisiones
adoptadas en el marco de los órganos de tratados o de procedimientos
especiales del sistema universal de protección de los derechos humanos
que establezcan responsabilidad internacional, exceden el ámbito de c=
ompetencia
de este Tribunal, en tanto se rigen por su propio marco normativo y mandato,
por lo que no es admisible. Los aspectos restantes podrán ser objeto =
de
la presente opinión consultiva.”[77]
En cuanto al punto “a”, referido a la
interpretación de los instrumentos de derechos humanos, la Corte mencionó q=
ue
las convenciones que conforman el Sistema Interamericano de los Derechos
Humanos, por ser considerados tratados del derecho internacional, debe
interpretarse conforme al artículo 31 de la Convención de Viena, es decir, =
en
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su propio objeto y
fin. Como establece el artículo subsiguiente (artículo 32), podrá utilizarse
los medios de interpretación complementaria cuando: a) deje ambiguo u oscur=
o el
sentido o b) cuando conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o
irrazonable.
Fue por esto por lo que, la Corte re=
currió
a las pautas interpretativas del propio sistema. Haciendo alusión a la Opin=
ión
Consultiva OC-16/99[78]
donde se manifiesta que los tratados de derechos humanos son instrumentos v=
ivos
y: “cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y l=
as
condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente c=
on
las reglas generales de interpretación dispuestas en el artículo 29 de la
Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viene
sobre el Derecho de los Tratados.”
La Corte estableció que el hecho de =
que
los instrumentos de protección de derechos humanos del Sistema Interamerica=
no
expresaran que se otorgará el asilo “de acuerdo con la legislación de cada
Estado” no debería traducirse en que los Estados no cuenten con una obligac=
ión
inmediata de respetar y garantizar el derecho de asilo. En la Senten=
cia
establecieron que: “la Corte ya ha establecido que el hecho de que l=
os
Estados partes puedan fijar condiciones del ejercicio de un derecho no impi=
de
la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones de
aquellos que han contraído según el artículo 1.1. El hecho de que el artícu=
lo
22.7 derive a la legislación interna y a los convenios internacionales no
impone, como condición previa para el respeto y garantía del derecho de asi=
lo,
la adopción de normas o la ratificación de tratados. A tal respecto, este T=
ribunal
ha señalado que el sistema de la Convención está dirigido a reconocer derec=
hos
y libertades a las personas, y no a facultar a los Estados para hacerlo. Por
ello, si bien el artículo 22.7, interpretado de manera conjunta con las
obligaciones dispuestas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención, requiere=
que
los Estados adopten medidas legislativas y de otra índole para garantizar el
derecho a buscar y recibir asilo, conforme a la propia convención y a otros
convenios internacionales pertinentes, ello no significa que si el Estado no
cuenta con legislación interna o no es parte de otros tratados que impliquen
obligaciones internacionales sobre asilo, no se encuentra obligado a respet=
ar y
garantizar el derecho a buscar y recibir asilo.” [79]
En cuanto a la territorialidad del a=
silo,
la Corte interpretó que la tradición latinoamericana se reduce al
reconocimiento del asilo territorial, es decir, dentro del espacio que
configura el territorio del Estado asilante, haciendo mención de los
instrumentos regionales que así lo estiman como el artículo 15 y 17 del Tra=
tado
sobre Derecho Penal Internacional de 1889, el artículo 1 de la Convención s=
obre
Asilo de La Habana de 1928, el artículo 11 del Tratado sobre Asilo y Refugi=
o de
Montevideo de 1939, en los artículos I y II de la Convención sobre Asilo
Territorial de 1954, y en los artículos XII y XVII de la Convención sobre A=
silo
Diplomático de 1954.
Como mencionamos, conforme al derecho
internacional público, no existe acuerdo universal relacionado a la existen=
cia
de un derecho individual a recibir asilo diplomático, a pesar de que esta e=
stá
enfocada a brindar protección a los individuos en circunstancias complicada=
s de
la vida democrática en un país determinado. Sin embargo, la Corte consideró=
que
la falta de consenso internacional no implica que los Estados deben descono=
cer
y descartar en su totalidad el asilo diplomático toda vez que estos se
encuentran facultados para otorgarla. Citamos:
“La falta de consenso
internacional, no implica desconocer que, a veces, el recurso de asilo
diplomático no puede ser totalmente descartado, ya que los Estados conserva=
n la
facultad de otorgarlo, al constituir la potestad soberana de los mismos. En
efecto, las personas han buscado asilo en las misiones diplomáticas por sig=
los,
y los Estados, a su vez, han otorgado alguna forma de protección a individu=
os
perseguidos por razones políticas o que enfrentan una amenaza inminente a su
vida, libertad, seguridad y/o integridad, no siempre reconociendo el asilo
diplomático, sino en muchas ocasiones recurriendo a negociaciones de caráct=
er
diplomático. En esta medida, de conformidad con el derecho internacional, el
asilo diplomático consiste en una práctica humanitaria con la finalidad de
proteger derechos fundamentales de la persona, la cual ha sido otorgada con=
el
fin de salvar vidas o prevenir daños a derechos fundamentales ante una amen=
aza
inminente.” [80]
Indistintamente que la tradición
latinoamericana no incluya el asilo diplomático, los Estados miembros de la=
OEA
tienen la responsabilidad de respetar, por medio de todos sus funcionarios
públicos y entidades estatales, los derechos y libertades reconocidos en la
Convención Americana de todas las personas bajo su jurisdicción sean o no
nacionales, sin discriminación alguna. Por tanto, existen ciertas obligacio=
nes
en el supuesto que una persona acuda o irrumpa en una sede diplomática en
búsqueda de protección y se encuentra bajo la jurisdicción de ese Estado. En
este sentido, mencionaron que:
“La Corte ha indicado =
que, el
uso del término jurisdicción en el artículo 1.1 de la Convención Americana,
implica que el deber estatal de respeto y garantía de los derechos humanos =
se
debe a toda persona que se encuentre en el territorio del Estado o que, de
cualquier forma, sea sometida a su autoridad, responsabilidad o control. En
esta línea, la Corte ha establecido en sus precedentes que el hecho de que =
una
persona se encuentre sometida a la jurisdicción del Estado no equivale a qu=
e se
encuentre en su territorio… por tanto, el margen de protección a los derech=
os
reconocidos en la Convención Americana es amplio, en la medida en que las
obligaciones de los Estados Partes no están restringidas al espacio geográf=
ico
correspondiente a su territorio, sino que abarca aquellas situaciones donde,
aún fuera del territorio de un Estado, una persona se encuentre bajo su
jurisdicción. Por tanto, para la Corte, la jurisdicción a la que se refiere=
el
artículo 1.1 de la Convención Americana contempla circunstancias en que
conductas extraterritoriales de los Estados constituyan un ejercicio de la
jurisdicción por parte de dicho Estado.” [81]
A consideración de la Corte, aquellas
obligaciones son: i) de garantizar las normas de protección y asegurar la
efectividad de los derechos reconocidos en la Convención en toda circunstan=
cia
y respecto a toda persona, sin discriminación alguna, ii) interpretar el
artículo 1.1 de la Convención Americana como el deber de garantizar dichos
derechos a toda persona que se encuentre en su territorio o que, de cualqui=
er
forma, sea sometida a su autoridad, responsabilidad o control, una persona =
que
se encuentre sometida a su jurisdicción no equivale a que se encuentre en su
territorio, iii) la prohibición de devolución que englob=
a el
artículo 22.8 considerando que el mismo menciona la devolución de “extranje=
ros”
sin hacer distinción entre solicitantes de asilo o refugiados, iv) prohibic=
ión
de devolución o expulsión no solo “a otro país, sea o no de origen” en el q=
ue
la persona pudiera encontrarse amenazada sino cualquier Estado en el cual se
pueda a su vez expulsar, devolver o extraditar posteriormente, abarcando la
llamada devolución indirecta, v) obligación exigible de entrevista a la per=
sona
y evaluación preliminar del riesgo de devolución, vi) la responsabilidad de
actuar y dar un estatus a la persona, evitando que las mismas queden en un
limbo.
Las consideraciones de la Corte han
marcado un precedente porque fue la ocasión más reciente en que el Tribunal
regional ha determinado el alcance de las responsabilidades adquiridas con =
la
ratificación de la Convención Americana e instrumentos relacionados, fuera =
del
territorio que conforma su jurisdicción.
El pasado 11 de abril de 2019, luego=
de 7
años, las autoridades británicas ingresaron a la embajada de la República d=
el
Ecuador en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, para arresta=
r a
Julian Assange, editor y periodista australiano, fundador de Wikileaks,
presunto responsable de propagar datos confidenciales, no solo de personas
particulares, sino de entes estatales como la FBI y la CIA, por no haber
comparecido ante las cortes británicas a las audiencias del proceso de
extradición iniciado por Suecia.
El arresto se perfeccionó luego que =
el
presidente de la República del Ecuador, Lenin Moreno, retiró el asilo que su
Estado había otorgado desde el 19 de junio del 2012 después de que los
tribunales británicos determinaron que la solicitud de extradición por part=
e de
Suecia había sido conforme a derecho por lo que el procesado debía traslada=
rse
a dicho país.
Esto marcó un precedente importante
relacionado a la aplicación de las normas del Sistema Interamericano de
protección de los derechos humanos vinculadas al asilo fuera de la región
latinoamericana por lo que nos resulta importante incluir su análisis dentro
del presente trabajo de investigación.
La detención de Assange, por parte d= e las autoridades británicas fue criticada por varios sectores de la sociedad, principalmente porque su detención tuvo tintes políticos, por la presunta tortura psicológica, violación de los principios del asilo, y porque se desconoció su previa naturalización conforme a la legislación del Ecuador.<= o:p>
Así como hemos mencionado, uno de los
principales motivos por el cual la detención de Assange fue cuestionada por
sectores de la sociedad civil y personas influyentes como el ex presidente
ecuatoriano, Rafael Correa[82],
fue por la posibilidad de la intromisión de asuntos políticos, lo que despi=
erta
dudas si los procesos que se le siguen son de categoría común o políticos, =
lo
que definiría si la entrega fue conforme a los instrumentos de protección de
los derechos humanos del sistema interamericano.
El primer hecho que nos da luces del=
matiz
político es la publicación por parte de WikiLeaks, de los “INA papers”, en
marzo del 2019, donde se involucra de manera al presidente Lenin Moreno y a
parte de su familia con una sociedad off-shore y cuenta bancaria en Balboa
Bank, en la República de Panamá donde había recibido injustificadamente 18
millones de dólares.
El 28 de marzo, el entonces Secretar=
io de
Comunicaciones, Andrés Michelena dijo a CNN en Español que los INA papers formaban parte de un complot de
Julian Assange, el presidente venezolano Maduro y el ex presidente ecuatori=
ano
Correa para derrocar al gobierno de Moreno. Expresó: “Tienes que entender c=
ómo
están conectadas estas personas, Assange es el Troll Center, el pirata
informático del ex presidente Correa, [Assange] se encarga del lado tecnoló=
gico
y de los medios sociales” [83].
El
mismo día, la Asamblea Nacional emitió una resolución
En
otra oportunidad[85], el
ministro de Relaciones Exteriores dijo: “Es absolutamente indignante,
reprochable, pinta al señor Assange de cuerpo entero… ciertamente vamos a
actuar. No vamos a permitir que use su portal para interferir en canales de
comunicación privados del Jefe de Estado de los ecuatorianos… está mordiend=
o la
mano de quien le da de comer”. También declaró: “vamos a analizar si las
agresivas publicaciones del Sr. Julian Assange contra el estado ecuatoriano
merecen una acción legal del estado ecuatoriano”.
Por
su parte, el abogado de Assange en Ecuador, Carlos Poveda, manifestó que
Assange no tuvo nada que ver con la publicación: “Recuerde que WikiLeaks ti=
ene
una organización interna y que Assange ya no está en el editor. Ahora recur=
riremos
a otros tipos de situaciones, especialmente a la Comisión Interamericana.”[86]
Sugiriendo que dicha detención y entrega solamente configura una vendetta
política por parte del presidente Moreno.
Adicional
a esto, se relaciona la detención de Assange con menesteres políticos debid=
o a
una transferencia realizada por el Fondo Monetario Internacional (FMI) que
asciende a la suma de USD 4,200 millones que en esencia tenía como fin crear
una economía más dinámica e inclusiva, promoviendo la competitividad, la
creación de empleo y apoyando a la sostenibilidad fiscal en la economía
ecuatoriana.
Allegados
a Assange han argumentado[87] que el
Ecuador canjeó con el FMI la emisión del préstamo antes mencionado por la
entrega de Assange, tomando en consideración que el préstamo debe ser
previamente aprobado por el Directorio Ejecutivo del FMI, donde EE. UU. tie=
ne
mucha influencia.
En 2014, el Grupo de Trabajo sobre la
Detención Arbitraria del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(GTDA) se le encomendó analizar el caso del fundador de WikiLeaks, Julian
Assange. Luego de haber realizado la investigación correspondiente, el GTDA
arribó a la conclusión de que “la privación de libertad de Julian Assange es
arbitraria, porque contraviene los arts. 9 (prohibición de detención
arbitraria), 10 (tutela judicial) de la Declaración Universal de los Derech=
os
Humanos y los artículos 1 (autodeterminación), 3 (igualdad para el goce de =
los
derechos), 4 (prohibición de suspensión de los efectos contraviniendo el
derecho internacional o por motivo de discriminación), 10 (derechos de los
privados de libertad), 14 (igualdad ante la Ley) del Pacto Internacional de=
los
Derechos Civiles y Políticos.” [88]
Esto, en virtud de que el Reino Unid=
o de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte no había concedido el salvoconducto de man=
era
que Assange pudiera abandonar el territorio británico sin ser detenido. La =
GTDA
requirió a: “los Gobiernos de Suecia y Reino Unido que evalúen la situación=
del
señor Assange, garanticen su seguridad y su integridad física, faciliten el
ejercicio de su derecho a la libertad de circulación de manera oportuna y v=
elen
porque disfrute plenamente de los derechos que le garantizan las normas
internacionales en materia de reclusión.”[89]
Por su lado, los británicos argument= aron que Assange se encontraba asilado en virtud de la Convención de Caracas de = 1954 y las normas regionales del Sistema Interamericano, que no son vinculantes = para ellos, a razón de que no forman parte de dicho sistema y al no ser Estado miembro, no se encontraban obligados a otorgar el salvoconducto. Fue por es= to por lo que Assange permaneció sin poder abandonar la Embajada ecuatoriana.<= o:p>
Por otro lado, Nils Melzer, relator
especial de Naciones Unidas para la tortura y especialista en derecho
internacional, ha mencionado en reiteradas ocasiones que Assange ha sido
sometido a tortura psicológica no solo por la persecución colectiva, incluy=
endo
declaraciones de amenaza por parte de las autoridades del Gobierno, sino po=
r el
trato que recibió dentro de la Embajada del Ecuador durante los últimos año=
s.
En la página del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, reposa el informe de mayo del 20=
19,
donde dicho relator, luego de haber visitado a Assange, mencionó que teme q=
ue
sus derechos humanos puedan ser seriamente violados si es extraditado a Est=
ados
Unidos. Destacó:
"Estoy particularmente alarmado por el reciente anuncio hecho p=
or
el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de 17 nuevos cargos contr=
a el
Sr. Assange bajo la Ley de Espionaje, que actualmente lleva hasta 175 años =
de
prisión. "Esto podría resultar en una sentencia de por vida sin libert=
ad
condicional, o posiblemente incluso la pena de muerte, si se agregaran más
cargos en el futuro"
Haciendo énfasis en que a Assange se=
le ha
limitado la visita de sus abogados y a su vez, el acceso a los expedientes =
que
contienen los alegatos y documentación de los Estados que solicitan su
extradición lo que impide que el mismo pueda preparar de manera adecuada una
defensa ante un caso tan complejo.
Aunado a lo anterior, el reporte des=
taca
la tortura psicológica a la que ha sido sometido Assange a través de campañ=
as
públicas de burla, intimidación y difamación, no solo en los Estados Unidos,
también en el Reino Unido, Suecia y, más reciente, Ecuador.
Durante su visita, el relator de Nac=
iones
Unidas fue acompañado por dos médicos especialistas en psiquiatría. Luego de
haber escuchado lo que arrojaron los resultados mencionó en su reporte:
“Era obvio que la salu=
d de
Assange se había visto gravemente afectada por el ambiente extremadamente
hostil y arbitrario al que había estado expuesto durante muchos años...lo m=
ás
importante, además de las dolencias físicas, el Sr. Assange mostró todos los
síntomas típicos de la exposición prolongada a la tortura psicológica, incl=
uido
el estrés extremo, la ansiedad crónica y el trauma psicológico intenso...la
evidencia es abrumadora y clara, Assange ha estado expuesto deliberadamente,
durante un período de varios años, a formas progresivamente graves de trato=
s o
penas crueles, inhumanos o degradantes, cuyos efectos acumulativos sólo pue=
den
describirse como tortura psicológica.[91]=
”
Uno de los puntos más controvertidos
relacionados a la detención y entrega de Assange fue que el Estado de Ecuad=
or,
siendo miembro del Sistema Interamericano y universal de los derechos human=
os,
desconoció el principio de no devolución o “non-refoulement”, ignorando su
responsabilidad como Estado asilante que había sido reafirmada por la Corte
Interamericana en mayo del 2018 mediante la Opinión Consultiva OC-25/18. Co=
mo
agravante, ignoró de manera conveniente el hecho de que Assange ya era
ecuatoriano por naturalización.
Primeramente, desde nuestras luces, =
el
Estado de Ecuador violó el principio de no devolución previamente aceptado
mediante la ratificación de los instrumentos que forman parte del Sistema
Interamericano, tal como el artículo 22.8 de la Convención Americana que
establece:
“Artículo 22. Derecho =
de
circulación y de residencia.
1…
8. En ningún caso el
extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen,
donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de viola=
ción
a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones
políticas.”
Esta responsabilidad había sido reca=
lcada
por la Corte Interamericana en la reciente Opinión Consultiva que hemos cit=
ado
ut supra. El Señor Assange se encontraba dentro de la jurisdicción del Ecua=
dor,
por lo que debía gozar de todos los derechos y garantías del Sistema
Interamericano, entre esos, la no devolución, tomando en consideración que =
la
vida y libertad del mismo se encuentra en peligro inminente, así como ha de=
jado
en evidencia mediante declaraciones, varias autoridades estadounidenses, su=
izas
y hasta ecuatorianas.
El previo análisis no incluye el hec=
ho de
que Assange había solicitado y obtenido la naturalización durante el año 20=
17,
conforme al artículo 6 y 8 de la Constitución de la República de Ecuador,
gozando éste de los mismos derechos que un ecuatoriano por nacimiento, así =
como
lo establece el artículo 9 de la misma Carta Magna.
Nos resulta importante destacar que =
al ser
el señor Assange naturalizado y gozar de todos los derechos consagrados en =
la
Constitución, existe un impedimento de extradición, consagrado en su artícu=
lo
79 que establece:
“Artículo 79. En ningú=
n caso
se concederá́ la extradición de una ecuatoriana o ecuatoriano. =
Su
juzgamiento se sujetará a las leyes del Ecuador.”
Por otro lado, el Estado ha criticado
directamente la forma en que se otorgó dicha naturalización, llamándola
“totalmente cuestionable”, así como declaró Juan Falconi, Embajador de Ecua=
dor
en Londres entre septiembre del 2013 y junio del 2015. El mismo, alega que
dicho procedimiento carece de varios de los requisitos establecidos en la L=
ey
como: i) presentación de solicitud escrita, ii) pago de USD 800, iii) haber
vivido tres años antes de haber hecho la solicitud.
A la luz de los hechos podemos notar=
que
dicha yuxtaposición de normas y la interpretación que le ha dado el Estado =
del
Ecuador, afecta la seguridad jurídica toda vez que agotados los procedimien=
tos
de naturalización, se pretende revocar, y más que eso, contraviene tanto su
derecho doméstico que prohíbe la extradición, así como los principios
consagrados en los instrumentos de derechos humanos del Sistema Interameric=
ano,
como su principio “erga omnes”, es decir, que los derechos y garantías
establecidos en los distintos tratados y convenciones son aplicables a todos
los que se encuentren dentro de la jurisdicción de un Estado miembro, sin
discriminación.
El 10 de mayo de 2002, el Estado de =
los
Estados Unidos Mexicanos (en adelante México), con base a las facultades qu=
e le
otorga la Convención Americana de los Derechos Humanos (64.1), sometió a la
Corte Interamericana una solicitud de opinión consultiva relacionada
principalmente con la privación del goce y ejercicio de ciertos derechos
laborales a los trabajadores migrantes y su compatibilidad con las
responsabilidades adquiridas por los Estados americanos de garantizar los p=
rincipios
de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria y efectiva=
de
la Ley.
Así mismo, México expuso dentro de s=
us
consideraciones que el motivo que originó principalmente esta consulta fue =
la
promulgación, por parte de otros Estados miembros de la OEA, de legislacion=
es
que pudieran vulnerar los derechos de los migrantes indocumentados. Citamos=
:
“Los trabajadores migr=
atorios,
al igual que el resto de las personas, deben tener garantizado el goce y
ejercicio de los derechos humanos en los Estados donde residen. Sin embargo=
, su
vulnerabilidad los hace blanco fácil de violaciones a sus derechos
humanos, basadas especialmente en criterios de discriminación y, en
consecuencia, los coloca en una situación de desigualdad ante la ley =
en cuanto
[a]l goce y ejercicio efectivos de estos derechos… En el contexto ya descri=
to,
preocupa profundamente al Gobierno de México la incompatibilidad de
interpretaciones, prácticas y expedición de leyes por parte de
algunos Estados de la región, con el sistema de derechos humanos de la
OEA. El Gobierno de México estima que tales interpretaciones,
prácticas o leyes implican negar, entre otros, derechos laborales sob=
re
la base de criterios discriminatorios fundados en la condición migrat=
oria
de los trabajadores indocumentados.” [92]
El Estado también manifestó que tiene
especial interés en que la Corte se pronuncie al respecto, toda vez que
existen, aproximadamente, 5.998.500 (cinco millones novecientos noventa y o=
cho
mil quinientos) trabajadores mexicanos fuera del territorio nacional. De el=
los,
se calcula que 2.490.00 (dos millones cuatrocientos noventa mil) son
trabajadores indocumentados que, al carecer de una situación migratoria
irregular, se convierten en un grupo vulnerable para la explotación humana y
laboral, debido a su condición.
El 7 de abril del 2003 el presidente=
de la
Corte emitió una Resolución, mediante la cuál convocó a “una audiencia públ=
ica
sobre la solicitud de Opinión Consultiva OC-18, el día 4 de junio del 2003
donde participaron algunos de los que mandaron escritos manifestando su opi=
nión
al respecto, como miembros de las distintas legaciones de los Estados miemb=
ros
de la OEA (Honduras, Nicaragua, El Salvador, Costa Rica, República Oriental=
del
Uruguay, Paraguay, Panamá, República Dominicana) y otras organizaciones como
las Clínicas Jurídicas del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San
Francisco de Quito, Delgado Law Firm, estudiantes de la Facultad de Derecho=
de
la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Harvard Immigration and
Refugee Clinic of Greater Boston Legal Services, Harvard Law School, Nation=
al
Coalition of Hispanic Organizations, entre otras.
1) ¿Puede un Estado americano, en relación con su
legislación laboral, establecer un trato perjudicialmente distinto pa=
ra
los trabajadores migratorios indocumentados en cuanto al goce de sus derech=
os
laborales respecto de los residentes legales o los ciudadanos, en el sentid=
o de
que dicha condición migratoria de los trabajadores impide per se el g=
oce
de tales derechos?
2.1) Los artículos 2, párrafo 1 de la
Declaración Universal y II de la Declaración Americana y los
artículos 2 y 26 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y
Políticos], así como 1 y 24 de la Convención Americana,
¿deben interpretarse en el sentido de que la legal estancia de las personas=
en
el territorio de un Estado americano es condición necesaria para que
dicho Estado respete y garantice los derechos y libertades reconocidos en
dichas disposiciones a las personas sujetas a su jurisdicción?
2.2) A la luz de las disposiciones citadas en la
pregunta anterior [,] ¿puede considerarse que la privación de uno o
más derechos laborales, tomando como fundamento de tal privació=
n la
condición indocumentada de un trabajador migratorio, es compatible con
los deberes de un Estado americano de garantizar la no discriminación=
y
la protección igualitaria y efectiva de la ley que le imponen las
disposiciones mencionadas?
Con fundamen=
to en
el artículo 2, párrafos 1 y 2 y en el artículo 5,
párrafo 2, [ambos] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos,
3) ¿Cuál sería la validez de la
interpretación por parte de un Estado americano en el sentido de subo=
rdinar
o condicionar de cualquier forma la observancia de los derechos humanos
fundamentales, incluyendo el derecho a la igualdad ante la ley y a la igual=
y
efectiva protección de la misma sin discriminación, a la
consecución de objetivos de política migratoria contenidos en s=
us
leyes, independientemente de la jerarquía que el derecho interno atri=
buya
a tales leyes, frente a las obligaciones internacionales derivadas del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de otras obligaciones=
del
derecho internacional de los derechos humanos oponibles erga omnes?
Habida cuenta del desarrollo progresivo del derecho
internacional de los derechos humanos y su codificación, en especial a
través de las disposiciones invocadas de los instrumentos mencionados=
en
la presente solicitud,
4) ¿Qué carácter tienen hoy el princip=
io
de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y
efectiva de la ley en la jerarquía normativa que establece el derecho
internacional general, y en ese contexto, pueden considerarse como la
expresión de normas de ius cogens? Si la respuesta a esta segunda
pregunta resultase afirmativa, ¿qué efectos jurídicos se derivan
para los Estados miembros de la OEA, individual y colectivamente, en el mar=
co de
la obligación general de respetar y garantizar, conforme al
artículo 2 párrafo 1 del Pacto [¿Internacional de Derechos Civi=
les
y Políticos], el cumplimiento de los derechos humanos a que se refier=
en
el artículo 3, inciso (I) y el artículo 17 de la Carta de la OE=
A?
Durante la fase de presentar escrito= s, la Comisión Interamericana hizo aportes interesantes al caso, que sentarían ba= se para la Sentencia. Subrayó que el Derecho Internacional de los Derechos Hum= anos no solo prohíbe las políticas deliberadamente discriminatorias, sino aquell= as cuya repercusión sea contra un grupo específico de personas. Mencionó que:<= o:p>
“El principio de igual=
dad no
excluye la consideración del estatus migratorio. Los Estados tienen la
facultad de determinar cuáles extranjeros pueden ingresar a su territ=
orio
y bajo qué condiciones. Sin embargo, es necesario mantener abierta la
posibilidad de identificar formas de discriminación no contempladas
específicamente, pero que constituyan violaciones al principio de
igualdad… Los Estados pueden establecer distinciones en el goce de ciertos
beneficios entre sus ciudadanos, los extranjeros con estatus regular y los
extranjeros en situación irregular. Sin embargo, en virtud del desarr=
ollo
progresivo de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
para ello se requiere de un examen detallado de los siguientes factores : 1=
) contenido
y alcance de la norma que discrimina entre categorías de personas; 2)
consecuencias que tendrá ese trato discriminatorio en las personas
desfavorecidas por la política o prácticas estatales; 3) posibl=
es
justificaciones de ese tratamiento diferenciado, especialmente su
relación con un interés legítimo del Estado; 4)
relación racional entre el interés legítimo y la
práctica o políticas discriminatorias; y 5) existencia o
inexistencia de medios o métodos menos perjudiciales para las persona=
s que
permitan obtener los mismos fines legítimos.”[94]
En la Sentencia, la Co=
rte
estructuró la respuesta, tomando en consideración que las interrogantes del
Estado de México estaba vinculado con: i) la obligación de respetar y
garantizar los derechos humanos y carácter fundamental del principio de
igualdad y no discriminación (preguntas no. 2.1 y 4); ii) aplicación del
principio de igualdad y no discriminación a los migrantes (pregunta 2.1); i=
ii)
derechos de los trabajadores migrantes indocumentados (preguntas no. 2.2 y =
1);
iv) obligaciones estatales en la determinación de las políticas migratorias=
a
la luz de los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos (pregunta no. 3). [95]
En cuanto al primer punto, estableci=
ó que:
“los derechos humanos deben ser respetados y garantizados por todos los
Estados. Es incuestionable el hecho de que toda persona humana tiene atribu=
tos
inherentes a su dignidad humana e inviolables, que le hacen titular de dere=
chos
fundamentales que no se le pueden desconocer y que, en consecuencia, son
superiores al poder del Estado, sea cual sea su organización política.” [96]
En ese sentido, la Corte invocó una
pronunciación anterior [97],
donde declaró que:
“…todo menoscabo a los
derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido,
según las reglas del Derecho internacional, a la acción u
omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho
imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos
previstos por la misma Convención… Conforme al artículo 1.1 es
ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los
derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda
circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una
institución de carácter público lesione indebidamente uno=
de
tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de
respeto consagrado en ese artículo.”
También
destacó la importancia del control de la convencionalidad dentro de las
legislaciones de los Estados miembros del Sistema Interamericano, de manera=
que
se integre los preceptos de los principales instrumentos de protección
internacional y decisiones de la Corte y se garanticen los derechos, en
especial, a estos grupos vulnerables. Citamos:<=
i>
“En el derecho de gent=
es, una
norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado =
de
derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones
necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La
Convención Americana establece la obligación general de cada Es=
tado
Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha
Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados” [98]
La aplicación del principio de igual=
dad y
no discriminación, la Corte se refirió a estos como “elementos constitutivo=
s de
un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos
humanos”[99]
Subrayando el hecho de que la igualdad desprende directamente de la
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, por lo que iría en contra de los principios del derecho internacio=
nal
de los derechos humanos, aquellas normas que consideren un grupo inferior, =
lo
trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de los
derechos de los instrumentos de derechos humanos. Sin embargo, la Corte
mencionó que no todas las distinciones pudieran considerarse ofensivas o que
vulneren derechos.[100]<=
/a>
Advirtió que “solo es discriminatoria una distinción cuando carece de
justificación objetiva y razonable. Pueden establecerse distinciones, basad=
as
en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la protecció=
n de
quienes deban ser protegidos, considerando su situación de mayor o menos
debilidad o desvalimiento en que se encuentran.” [101]<=
/a>
De esta manera, puntualizaron que a =
todas
las diferenciaciones que hace un Estado dentro de su legislación, no pudier=
an
definirse directa y automáticamente como una discriminación o vulneración de
los derechos de la Convención. Por esto, describió que:
“No habrá, pues,
discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimament=
e,
es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón =
o a
la naturaleza de las cosas. De ahí no pueda afirmarse que exista discrimina=
ción
en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre q=
ue
esta distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que
expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferen=
cias
y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia =
o de
la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos,
despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad =
de
la naturaleza humana”. [102]<=
/a>
Motivado en lo anterio=
r, la
Corte mencionó los efectos del principio de igualdad y no discriminación,
destacando que los Estados deben evitar realizar acciones que pudieran
contravenir este principio. Por ejemplo, la prohibición de emitir leyes, di=
ctar
disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter que
promuevan un grupo superior o inferior por motivo de su raza, género, color=
u
otras causales. Además, señaló la obligación de “adoptar medidas positivas =
para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedade=
s,
en perjuicio de un grupo determinado de personas. Esto implica el deber
especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuacione=
s y
prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, manten=
gan
o favorezcan las situaciones discriminatorias.” [103]
En cuanto al segundo punto, relacion=
ada
con la aplicación del principio de igualdad y no discriminación a los
migrantes, la Corte mencionó que:
“Los Estados, por lo t=
anto, no
pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de l=
os migrantes.
Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migra=
ntes
documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrante=
s y
nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo,
proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectu=
arse
distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la
titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pued=
en
establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes
indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego
estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignid=
ad
humana.” [104]
En este punto, la Corte establece pu=
ntos
relevantes para los efectos del presente trabajo de investigación. La misma
destaca que un Estado puede realizar diferenciaciones entre dos grupos, por
ejemplo, entre las personas que ya ha sido aprobada su solicitud de asilo o
refugio y aquellos que no poseen protección internacional, ya sea porque no=
la
hayan solicitado o porque entraron al territorio del Estado a través de med=
ios
irregulares. En ambas circunstancias, el Estado no podrá ejercer medidas que
vulneren los derechos de la Convención como el debido proceso, otorgándole =
el derecho
a un recurso efectivo o de aquellos necesarios para desarrollar una vida di=
gna.
Hace un especial énfasis en las gara=
ntías
que deben otorgarse a fin de que la persona pueda ejercer una defensa efect=
iva.
Por ejemplo, en el caso de que su solicitud de protección internacional sea
negada, poder oponerse y sustentar de manera que el juzgador pudiera
reconsiderar su decisión. Mencionó que “el elenco de garantías mínimas del
debido proceso legal se aplica en la determinación de derechos y obligacion=
es de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” [105]<=
/a>
La Corte pasó a examin=
ar los
derechos de los trabajadores migrantes indocumentados. Relacionado con este
punto, hacen un análisis interesante, mencionando que “los derechos laboral=
es
surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida é=
;sta
en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o
haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la
condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a
dicha condición… Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaci=
ones
laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo,
independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y
garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin
discriminación alguna.” [106]<=
/a>
De esta manera, determ=
inó que
aquellas personas que se encuentren en el proceso de recibir respuesta sobr=
e su
solicitud de protección internacional, también gozan de derechos laborales,
aunque la autoridad no haya regulaizado su condición migratoria. Es decir, =
que
dicha condición no puede constituir una justificación para privarla del goc=
e y
ejercicio de sus derechos humanos. Hace la salvedad de que el Estado y los
particulares, no están obligados a brindar trabajo a los migrantes
indocumentados, sin embargo, una vez son contratados, se convierten en
titulares de derechos laborales correspondientes a los trabajadores. Citamo=
s:
“El Estado tiene la
obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de
todos los trabajadores, independientemente de su condición de naciona=
les
o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuici=
o de
éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particula=
res
(empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores priv=
ados
violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractu=
al
vulnere los estándares mínimos internacionales.” [107]<=
/a>
De tal forma, la Corte
consideró que existen ciertos derechos que representan primordiales para qu=
e el
Estado salvaguarde, en el caso de las personas migrantes[108]<=
/a>,
por considerarse un grupo vulnerable y propenso a ser objeto de violaciones=
de
derechos, estos son: i) la prohibición del trabajo forzoso u obligato=
rio,
ii) la prohibición y abolición del trabajo infantil, iii) las
atenciones especiales para la mujer trabajadora, y iv) los derechos
correspondientes a: asociación y libertad sindical, negociación
colectiva, salario justo por trabajo realizado, seguridad social,
garantías judiciales y administrativas, duración de jornada
razonable y en condiciones laborales adecuadas (seguridad e higiene), desca=
nso
e indemnización. Dentro de este grupo, entraría aquellas personas que=
se
encuentran en el país bajo una condición de asilados o refugiados.
Por último, este Tribu=
nal se
refirió a las obligaciones estatales en la determinación de las políticas
migratorias a la luz de los instrumentos internacionales de protección de l=
os
derechos humanos. Respecto a esto, la Corte hizo alusión al artículo 27 de =
la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que establece que: “una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”, es decir, que los Estados
miembros de la OEA, por ser signatarios de documentos como la Carta
Democrática, la Declaración Americana y la Convención Americana de los dere=
chos
humanos, se comprometen a cumplir con las obligaciones y a garantizar los
derechos ahí consagrados, con la prohibición de invocar su legislación inte=
rna
para no reconocer derechos fundamentales o evadir dicha responsabilidad[109]<=
/a>.
Luego
de haber analizado la historia y surgimiento del asilo y refugio en el plano
universal y regional, los principales motivos de desplazamiento forzoso en =
la
región, las herramientas de protección de los derechos humanos y sus carenc=
ias,
casos emblemáticos y consideraciones de la Corte Interamericana, y cifras de
los principales organismos internacionales, llegamos a las siguientes
conclusiones y propuestas:
1. Existe una confusión entre la definic=
ión
de asilo y refugio toda vez que los marcos internacionales no hacen una pre=
cisa
distinción de estos, han sido los Estados que han desarrollado su propia
normativa y no es comúnmente aceptada. Este fenómeno ha causado una pérdida=
de
vigor de los conceptos jurídicos, favoreciendo el debilitamiento del Sistema
Interamericano de protección de los derechos humanos, por ende, a las perso=
nas
en riesgo de una amenaza a su libertad o vida.
2. América Latina ha sido la región pio=
nera
en el desarrollo de la protección internacional en modalidad de asilo, teni=
endo
una larga tradición de otorgar protección internacional, iniciando desde el
siglo XVI y materializándola en el derecho positivo con la Conferencia de
Derecho Internacional Privado celebrada en el Uruguay en 1889. Lo que la ha
llevado a aportar doctrina no solo para su aplicación dentro del Sistema
Interamericano sino para ser ejemplo de cara a otras jurisdicciones.=
Sin embargo, todos los Estados miembr=
os
del Sistema Interamericano no han adoptado la totalidad de los convenios y
tratados relacionados por lo que no pudiera considerarse que existe una
“tradición latinoamericana de asilo” uniforme.
3. Los regímenes autoritarios,
nacionalistas/populistas, los vacíos de las normas del derecho internaciona=
l,
la impunidad, y la discrecionalidad del Estado configuran los principales
problemas que afronta el Sistema Interamericano de protección de los derech=
os
humanos.
4. Las herramientas de protección de los
derechos humanos, tanto universales como regionales (del Sistema
Interamericano) brindan a los Estados, esa discrecionalidad de aceptar o no=
a
aquellas personas que escapan de su país de origen producto de una amenaza.
Esto crea fenómenos como: la migración irregular, consumación de élites ent=
re
los que reciben asilo y refugio y a su vez, la expulsión de personas
“ilegales”, entendiéndose como aquellos que no han recibido el estatus de
asilado o refugiado de manera formal.
5. Sin importar el compromiso adquirido=
por
los Estados miembros del Sistema Interamericano en el Coloquio de Cartagena=
en
1984, de aceptar el asilo y el refugio como un medio pacífico, apolítico y
exclusivamente humanitario, han utilizado la discrecionalidad para involucr=
ar
la política en el otorgamiento de las solicitudes, estando la persona amena=
zada
sujeta a la voluntad política del gobierno del Estado receptor que muchas v=
eces
podrían no coincidir en visiones políticas, lo que lo obligaría a tener que
solicitar un tipo de “venia”.
6. La discrecionalidad de los Estados no
los exime de su responsabilidad de respetar los derechos humanos de todas l=
as
personas que se encuentren dentro de su jurisdicción, sin discriminación,
siendo extensiva esta responsabilidad a agentes diplomáticos y funcionarios=
en
general que forman parte del gobierno, como elemento íntegro del Estado.
7. Las normas del Sistema Interamericano
podrían crear lagunas jurídicas donde la persona solicitante quede en un
estatus de limbo al brindar al Estado la facultad de denegar dicha solicitu=
d y
a su vez el impedimento de devolver a su país de origen o a cualquier otro
donde su vida pudiera correr riesgo, dejándolo en indefensión.
8. Todas las personas migrantes, ya sea=
que
se encuentren amparados bajo protección internacional en modalidad de asilo=
o
refugio o no (indocumentados), deben gozar de garantías judiciales como el
debido proceso y todos los derechos que desprenden del mismo. Los Estados no
deben diferenciar entre documentados e indocumentados para garantizar los
derechos de la Convención y demás tratados de derechos humanos.
9. Instrumentos internacionales, como el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, coartan derechos
laborales de las personas migrantes, como es el caso de los refugiados y
asilados en los países emergentes en desarrollo, como lo son todos los Esta=
dos
miembros del Sistema Interamericano, dejándolos en indefensión ante agentes
económicos.
10. La crisis venezolana representa un g=
ran
reto no solo para la región sino para la comunidad internacional, siendo es=
ta
uno de los conflictos que más ha desplazado forzosamente a personas en tan =
poco
tiempo, teniendo los países vecinos teniendo que reconsiderar sus políticas
migratorias. Algunos países han vigorizado sus estándares, disminuyendo la
emisión de carnés de residencia, estatus de asilo y refugiado.
1. Siendo América Latina una región pio=
nera
y de larga tradición en cuanto a la protección internacional, Los Estados
miembros del Sistema Interamericano deben reafirmar su compromiso de cumplir
con las normas del derecho internacional de los derechos humanos y derecho
humanitario, reconociendo el principio “pro-homine” donde se interpreta y
aplica la disposición que favorezca mayoritariamente a la persona, sobre to=
do a
este grupo en específico que escapan de una amenaza real o inminente y dond=
e su
libertad y vida se pudieran correr peligro y vacíos de naturaleza legal no
deben impedir que estas reciban protección internacional.
2. Que los Estados miembros convengan
definir la diferencia entre refugio y asilo o declaren que son sinónimos, de
manera que no se produzca confusión y pierda vigor los conceptos jurídicos =
en
detrimento de la persona que requiere la protección internacional.
3. Que la OEA sugiera la modificación,
anexo o creación de un nuevo documento que limite la discrecionalidad del
Estado, de manera que este no pueda coartar de manera unilateral y antojadi=
za,
los derechos de las personas vulnerables. En otro escenario, promover que l=
os
Estados reconozcan que, independientemente de la discrecionalidad otorgada,
tienen la responsabilidad de respetar los derechos de todas las personas qu=
e se
encuentren dentro de su jurisdicción, sin discriminación.
4. La creación y el desarrollo de la
protección internacional dentro del Sistema Interamericano fue con un fin n=
oble
que se ha ido desdibujando, es por esto que resulta necesario, limitar la
discrecionalidad que poseen los Estados de suspender derechos como la libre
circulación en caso de alteración del orden público, recordando la
responsabilidad que tienen de notificar, en tiempo oportuno, a la Secretarí=
a de
la OEA, todos los detalles de dicha suspensión, tal como lo establece la
Convención Americana.
5. Que los Estados promuevan una políti=
ca
universal que establezca que en caso de que los países en vías de desarroll=
o,
como es el caso de los miembros del Sistema Interamericano, no puedan
garantizar los derechos laborales a las personas extranjeras, sea notificad=
o a
la secretaría de Naciones Unidas, como medida de publicidad, a fin de que la
comunidad internacional junte esfuerzos y lo apoye.
6. Que las organizaciones internacional=
es,
ONGs y sociedad civil que son los actores a los que debe estar en servicio =
el
Sistema Interamericano, tomen su posición como protagonistas relevantes y
promuevan la inclusión social de los refugiados y asilados, eliminando poco=
a
poco los campos de refugiados, de manera que estos puedan circular, visitar=
a
sus defensores legales, realizar trámites, tener acceso a servicios básicos=
y
participar en la vida productiva de la economía del país.
7. Para que lo anterior sea posible y
exista un procedimiento de protección seguro, reconocemos que debe otorgars=
e un
estatus y registro de las personas que ingresan al país. Es por esto, que
sugerimos que los países deberían adoptar las medidas administrativas exped=
itas
y excepcionales de manera que se regularice la condición de las personas
vulnerables y evitar que estas queden en un limbo jurídico que sólo aporta a
que los mismos sean expulsados del territorio.
8. Reconociendo la importancia de la OEA
como principal organismo de integración regional y encargada de reconocer y
garantizar los derechos en los que fueron inspirados los actores pioneros d=
e la
protección internacional, así como el rol fundamental de los Estados miembr=
os,
de manera mancomunada deberían continuar sus esfuerzos promoviendo campañas=
en
favor de la democracia, la inclusión de los refugiados y asilados y en cont=
ra
de la xenofobia promovida en muchas ocasiones de manera sistemática.
9. El Grupo de Lima y la comunidad
internacional en general deberían mantener la cooperación internacional
mediante apoyo humanitario y diplomático ante la crisis venezolana a fin de=
que
pueden superar esta situación por las vías constitucionales y reduciendo la
violencia que actualmente se vive.
10. La comunidad internacional debería p=
ermanecer
dándole relevancia a las crisis migratorias, no sólo cooperando
internacionalmente a fin de que los países receptores acojan a estas person=
as
que huyen de una situación donde su libertad o vida corren peligro, sino también para cesar la continuidad de =
los
conflictos que los originan.
*
Trabajo de investigación
presentado como tesis de grado en la Maestría de Asuntos Internacionales en=
la
Universidad Pontificia de Comillas. Esta investigación fue electa para su
presentación ante la Organización de Estados Americanos (OEA) en el marco d=
e la
celebración de los 60 años de la Comisión Interamericana de los Derechos
Humanos.
Y Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Santa María la Antigua (2018) donde realizó su primer trabajo de investigación titulado: “Retos del Estado de Excepción en el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos”. Maestría de Asuntos Internacionales en la Universidad Pontificia de Comillas, en Madrid, España (2019).
[1]
Convención sobre Asilo Diplomático=
y
Territorial (15/06/1954).
[2]
Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados (28/07/1951).
[3]
Brasil, Colombia, Costa
Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay,
Perú, y Venezuela.
[4] Franco, Leonardo (2004): (San José, ACNUR) p. 72.
[5] Ídem.
[21] Goodwin-Gill, Guy (1996): The Refugee in International Law=
(Oxford, Oxford Scholarly
Authorities on International Law) p. 217.
Alfonsín, Quintín (2001): <=
/span>
Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados de Ginebra (1951).
[30] Piza Escalante, Rodolfo, y Cisneros
Sánchez, Máximo (1982): Algunas ideas sobre la incorporación del Der=
echo
de Asilo y de Refugio al Sistema Interamericano, p. 392.
IUSTITIA
et PULCHRITUDO (ISSN 1607-4319)
Vol.
1, No. 1, Julio - Diciembre 2020 =
pp.
75 - 130
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