Hacia un derecho con fundamento
racional y moral*
Dr. Carlos Bolívar Pedreschi=
y
*Autor
para Correspondencia. E-mail: cpedreschi@pedreschilaw.com
Recibido: 6 de enero de 2021
Aceptado: 12 de enero de 2021
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Resumen
El derecho,=
en
ocasiones, peca de irracional y de inmoral. Lamentablemente, esta
irracionalidad se encuentra impregnada tanto en la ley como en el
jurisprudencia. Por su parte, esta inmoralidad ha sido, y contínua siendo, =
el
pan de cada día para algunos abogados, jueces y fiscales. En consecuencia, =
el
derecho está huerfano de aquellos fundamentos racionales y morales que deben
gobernar tanto su formulación como su ejercicio.
Palabras clave:
debido proceso, control constitucional, irracionalidad, inmoralidad
Keywords
Mucho lamen=
to
tener que empezar la disertación que se me ha confiado con una mala noticia:
Entre todos los profesionales del mundo que ejercen las distintas profesion=
es
conocidas a la fecha, médicos, veterinarios, agrónomos, ingenieros y otros,=
los
más desprestigiados son los abogados. Contra mis deseos, les tengo otra
noticia, pero lamentablemente peor: la pésima opinión que se tiene del abog=
ado
no solo es universal, sino también fundada.
Las dos
desagradables noticias con que doy inicio a mi conferencia son las que expl=
ican
el título de la misma: “Hacia un derecho con fundamento racional y moral”. =
¿Y
por qué hacia un derecho con fundamento racional y moral? Sencillamente por=
que,
en mi concepto, tanto en la formulación, como en su ejercicio, el derecho p=
arecía
no tener ni fundamento racional ni fundamento moral, y ciertamente, así es.=
Intentemos,=
a
continuación, una disección del tema enunciado, separando lo que el derecho
tiene de irracional, de lo que el derecho tiene de inmoral. Personalmente me
imagino que es la irracionalidad del derecho y la extendida inmoralidad que=
se
observa en la práctica forense, lo que ha dado base para la penosa califica=
ción
que, como INRI, pesa sobre el abogado.
En mi
experiencia personal, la irracionalidad que podemos advertir en el derecho =
no
es hallazgo de reciente data. Tan distante como desde el año 1964, en que
empecé a escribir mi tesis doctoral en Madrid, me llamaron la atención cier=
tos
principios y ciertas reglas, algunas contenidas en la ley y, las más de ell=
as,
contenidas en doctrinas inventadas por los magistrados de la Corte Suprema =
de
Justicia, en la ilusión, tal vez, de que con ellas ponían una pica en Fland=
es.
Recuerdo que
luego de identificar y comentar reglas oficiosamente inventadas por los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, de las cuales
curiosamente se sentían orgullosos, expresé en mi tesis doctoral lo siguien=
te:
“Ya
se ha dicho en otro lugar de este capítulo que el propósito de estos
comentarios no es, ni mucho menos, agotar una crítica a fondo sobre las
distintas reglas que la jurisprudencia ha venido creando en ejercicio del
control constitucional, sino únicamente el de llamar la atención sobre las
mismas, a fin de que se pare mente sobre los excesos a que puede conducir e=
sa
injustificada y desproporcionada afición de nuestra jurisprudencia a dificu=
ltar
lo simple y a tecnificar lo que el constituyente y el legislador han previs=
to
como medios sencillos de procurar la integridad del orden constitucional.
Dentro de la organización jurídica panameña se explica que cuando el
constituyente o el legislador crean ciertas trabas de orden procesal, estas
deban ser acatadas. Pero, cosa muy distinta es que el juzgador agregue
dificultades de orden procesal que el constituyente o el legislador no han
creído conveniente establecer. Estimamos que va siendo hora de reflexionar =
con
altura y sentido crítico sobre el hecho que se expone, en la seguridad de q=
ue
esta reflexión conducirá hacia una concepción más real y útil de lo que es,
socialmente considerada, la administración de justicia en general y, en
especial, la administración de justicia constitucional. Esta reflexión pued=
e empezar
por una ubicación del derecho dentro de la totalidad del quehacer social,
dentro del conjunto de la variada actividad humana. De esta guisa se verá c=
ómo,
desde cierto punto de vista, el derecho no difiere en mucho de otras cienci=
as,
las más de ellas en afanosa búsqueda de fórmulas y sistemas que simplifique=
n y
economicen, en todos los sentidos, los diferentes modos de cumplir con sus
respectivos objetivos y finalidades. A este respecto, puede afirmarse que
nuestra jurisprudencia se encuentra desorbitada con relación a las
preocupaciones de las demás disciplinas del conocimiento. Así, mientras est=
as
se honran cada vez que simplifican los medios de conseguir sus objetivos, la
jurisprudencia se viene complaciendo, cada vez más, en dificultar, sin ning=
una necesidad
ni provecho, el cumplimiento de los fines que se persiguen con la
administración de justicia. Desde luego, mientras subsistan dentro del
ordenamiento constitucional y legal determinadas trabas para el ejercicio de
ciertas acciones, estas deben observarse mientras se procuren las
rectificaciones constitucionales y legales que procedan. Pero crear, en adi=
ción
a las que el constituyente y el legislador han considerado suficientes, otr=
as
trabas y dificultades, es oficiar un culto cuyas ventajas no se aciertan a
comprender y es empeñarse en vivir desentendido de las preocupaciones y
aspiraciones, de todo orden, de la época que se vive. El proceso histórico =
de
humanización del derecho puede verse seriamente afectado por ese raro culto=
a
la forma y al proceso”.
Veamos ahor= a, brevemente por supuesto, algunas de las reglas de la Corte Suprema de Justi= cia de Panamá que, en el año 1964, logré identificar y consideré irracionales:<= o:p>
Sobre
esta ocurrencia dije: “La
jurisprudencia ha venido sosteniendo, con uniformidad digna de mejor causa,=
que
el recurso de inconstitucionalidad es un recurso extraordinario y que, como tal, solamente procede cuando se
hayan agotado todos cuantos permitan anular el acto cuya declaratoria de
inconstitucionalidad se pretende”.
Esta regla de la Corte, no encue=
ntra
fundamento en la Constitución ni en la ley. Se trata, evidentemente, de una
regla patrocinada artificialmente por la Corte, pues ni la Constitución ni =
la
ley condicionan el derecho a hacer uso del recurso de inconstitucionalidad,=
al
hecho de que el interesado haya agotado las demás acciones que procedan con=
tra
el acto cuya declaratoria de inconstitucionalidad se solicita.
Reiterada ha sido la jurispruden=
cia
con relación a este punto. De conformidad con varias decisiones de la Corte,
los contratos de orden privado que celebre el Estado escapan al control de =
la
constitucionalidad.
Posteriormente, un estudio de los
dos argumentos en que la Corte apoyó su criterio, demostró que los contrato=
s de
naturaleza civil que celebra el Estado sí pueden ser objeto del control de =
la
constitucionalidad.
Esta tesis fue sostenida por la
Corte en fallo de 15 de septiembre de 1949. Ha sido este uno de los criteri=
os
usados por la Corte para declarar prematuro un recurso de inconstitucionali=
dad.
Sobre el particular, conviene distinguir la existencia del acto de su vigen=
cia.
Obviamente, contra un acto en proceso de formación, no opera el control de =
la
constitucionalidad. Para que el control opere es necesario, como regla gene=
ral,
que el acto exista en cuanto tal; es decir, que el acto se haya perfecciona=
do y haya nacido a la vida del der=
echo.
En el fallo aludido, el acto ya existía con categoría de tal y únicamente se
estaba a la espera del cumplimiento de una condición para que el acto entra=
ra
en vigencia.
La Corte ha usado este invento p=
ara
declarar improcedente el control de la constitucionalidad cuando este contr=
ol
ha sido usado para impugnar actos reglamentarios sin que, previa o
simultáneamente, se haya solicitado la declaratoria de inconstitucionalidad=
de
la norma legal de que emana tal acto reglamentario.
El único argumento que adujo la
Corte para justificar esta regla fue el de que la declaratoria de
inconstitucionalidad de un acto particular, sin que se declaren
inconstitucionales las normas superiores de que emana, es contrario al
principio del orden jerár=
quico
que existe en el ordenamiento jurídico.
En estas condiciones, es obvio q=
ue,
si se demuestra que la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto
concreto, no le niega valor a los actos superiores de que aquel emana, ni
implícita ni expresamente, la regla de la Corte se cae por su base, pues ca=
rece
de otra u otras en qué apoyarse.
Esta regla puede apreciarse en f=
allo
de 31 de agosto de 1962. La condición que literalmente exige la Constitución
para que la consulta judicial resulte procedente, es la de que la consulta
judicial verse sobre una disposición que tenga el carácter de aplicable al caso. Dada la natu=
raleza
dinámica del proceso, no puede tenerse por aplicada y en consecuencia por
inaplicable, una disposición que, además de continuar siendo aplicable para el propio funcio=
nario
de primera instancia en razón de recursos que ante él puedan promoverse,
mantiene su condición de aplicab=
le respecto
de las instancias subsiguientes.
Veamos otro ejemplo de irracionalidad en el derech=
o.
Por ejemplo, en ningún oficio lo secundario es más importantes que lo
principal. En el derecho, sí. En el derecho, lo principal, que es la
administración de justicia, con frecuencia deja de aplicarse por razones
puramente procedimentales.
Otro ejemplo de irracionalidad. En ninguna otra
disciplina el medio es más importante que el fin. En el derecho sí. En el
derecho las reglas de procedimientos que constituyen simples medios son más
importante que el fin; o sea, más importantes que la administración de
Justicia.
Veamos la última perla que nos regalan los magistr=
ados
en materia de irracionalidades. Los jueces de amparo no pueden revisar las
evidencias que existen en el expediente y que puedan decidir la libertad o =
la
cárcel para el amparista. ¿Razones? Tal conducta procesal convertiría al
tribunal de amparo en una suerte de tribunal de segunda o tercera instancia=
y,
como quién dice, hasta allá no podemos rebajarnos. Obviamente, ni en la
Constitución ni en la ley encontramos esta prohibición. Esta prohibición es
otra invención de los magistrados, quienes, según aprecio, se sienten más
orgullosos que avergonzados por la expresada “doctrina.
Veámoslo. En
medicina, por ejemplo, los médicos no cambian de diagnósticos por dinero. E=
n el
derecho, sí. Es más común de lo deseado que, tanto en lo penal como en lo
civil, el abogado defiendo una causa en la que no cree, si los honorarios
ofrecidos para defenderla son atractivos. Lo peor es que no solo los abogad=
os
que esto hacen piensan que esta conducta es normal, sino que la sociedad mi=
sma
cree que en el ejercicio de la abogacía si es moralmente propio lo que no l=
o es
en las demás profesiones.
En otras
palabras, para mí es clara la inmoralidad de engañar, por dinero o por
cualquiera otra razón, a la sociedad, a los jueces y a la contraparte. De
hecho, mientras más grande sea la mentira que defienden, mayor serían los
honorarios. Y, en mi concepto, ningún estudiante de derecho debe graduarse =
sin
tener conocimiento y claridad sobre las realidades expuestas.
Otra eviden=
cia
de la inmoralidad en el derecho es la práctica de sobornar a jueces y fisca=
les.
Como es evidente, en ninguna parte existen sobornados sin sobornadores. Y en
los litigios, es evidente que el abogado comúnmente es parte de esta delict=
iva
ecuación aritmética y también es un cliente que es quien le da el dinero pa=
ra
el soborno.
Sobre el pu=
nto,
es oportuno traer a colación las palabras que pronuncié en el Cementerio
Amador, el día 2 de noviembre del año 2014, con motivo de la oración que pr=
eparé
en recordación del doctor Manuel Amador Guerrero, primer presidente de la
república, y demás próceres de nuestra separación de Colombia. Recuerdo que
aproveché la ocasión para rendir ante los próceres una especie de informe s=
obre
el estado de la nación que ellos nos habían legado. Y a propósito del estad=
o de
la nación en materia de administración de justicia dije lo que ya consta en
páginas anteriores.
Dije a los
próceres en esa memorable ocasión que lo dicho era grave, porque no se sabe
dónde hay más corrupción, si dentro del Órgano Judicial o fuera de este.
Agregué que no había estadísticas sobre el particular. Lo irrebatible, como=
ya
dije, fue que físicamente no puede haber sobornados sin sobornadores. Pero,
como quedó explicado, mientras las escuelas de Derecho no cumplan con la
responsabilidad académica de asegurar que sus egresados cuenten con sólidos=
y
claros fundamentos éticos y morales, no tendríamos razones para esperar cam=
bios
en la práctica de la abogacía en sus distintos niveles.
En esto de =
las
inmoralidades en el derecho ocupa lugar especial esa suerte de divinidad
conocida como el debido proceso.
El uso inde=
bido
del denominado debido proceso, el arma más usada por los abogados
especializados en clientes culpables, por su extensión es materia de otra
conferencia. Dada la zafra de delincuentes que dejó la pasada administració=
n,
el verdadero uso del debido proceso lo vemos todas las noches por televisió=
n y
a todo color.
El esfuerzo=
de
los abogados especialistas en clientes culpables por evitar que se conozca =
la
verdad, porque no se llegue al fondo de cada caso, se aprecia por todas esas
medidas dilatorias, invocando siempre el debido o divino proceso, como se
prefiera, para conseguir la prescripción y evitar así que la sociedad no
conozca la verdad.
Consciente y
preocupado por las realidades expuestas, tuve la iniciativa de proponerle a=
las
autoridades de la Universidad Católica Santa María La Antigua que no se le
entregara el diploma de licenciado en Derecho y Ciencias Políticas a ningún
graduando, aun cuando este tuviese el índice académico más alto, si no se h=
acía
acreedor a un primer diploma sobre formación ética y moral. La iniciativa f=
ue
muy bien acogida por el decano de la Facultad de Derecho de la USMA, doctor
Harley Mitchell; el ingeniero Juan Manuel Planells, rector de la universida=
d; y
el monseñor José Domingo Ulloa. Preparé para ellos un “Decálogo del abogado=
” y
el texto del Diploma de Formación Ética y Moral. En agosto del año 2017, se=
dio
la primera graduación donde la USMA estrenó la exigencia de los dos diploma=
s. A
mí me correspondió el honor de entregar el primer Diploma de Formación Étic=
a y
Moral.
Terminé la conferencia leyendo el “Decálogo del abogado”, cuyo texto es el siguiente:<= o:p>
I.&n=
bsp; =
;
El abogado debe ser ejemplo de rect=
itud
y de integridad. ¡Nunca lo olvides!
II.&=
nbsp; &nbs=
p;
El abogado vale lo que su palabra.
¡Hónrala y cúmplela!
III.=
&nb=
sp;
El soborno no es un recurso procesa=
l;
es un delito y una vergüenza pública. No manches tu nombre ni tu oficio.
IV.&=
nbsp; &nbs=
p;
Nunca abuses de tu cliente. Cobra p=
or
lo que realmente ofreces. ¡Ni un centavo más!
V.&n= bsp; = ; El cliente no siempre tiene la razó= n. El derecho no es una tienda donde se vendan opiniones y, además, abogados.<= o:p>
VI.&=
nbsp; &nbs=
p;
Nunca asumas la representación de un
cliente cuando no creas en su causa. El cliente estará mejor defendido por =
un
abogado que realmente si crea en ella.
VII.=
El derecho de un reo a la asistenci=
a de
un abogado, no impone a éste la obligación de convertirse en un encubridor =
ni
en un embustero. La única defensa que un reo realmente culpable debe espera=
r de
un abogado es la que descansa en su
confesión y su arrepentimiento.
VIII.
El abogado es un súbdito de la verd=
ad.
Los hechos en que funda su derecho no pueden ser alterados. La mentira y el
engaño ensucian la toga del jurista.
IX.&=
nbsp; &nbs=
p;
Si no cuentas con el tiempo que rec=
lama
la atención de un caso, no lo tomes. No tienes ningún derecho a exponer los
intereses de la persona que confió en tu capacidad e integridad.
X.&n=
bsp; =
;
Finalmente, sé leal. Leal al client=
e,
leal al juzgador, leal a la contraparte y leal a la sociedad. La justicia n=
o se
sirve con mentiras ni chicanas. !El respeto se gana!
=
* <=
span
lang=3DES style=3D'font-size:10.0pt;font-family:"Garamond",serif;mso-bidi-f=
ont-family:
"Times New Roman"'>Conferencia dictada por el doctor Carlos Bolívar Pedresc=
hi
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá, el día 28 de mayo de
2018, ciudad de Panamá.
=
y Licenc=
iado
en Derecho y Ciencias Políticas (Universidad de Panamá, Cum Laude);
Doctor en Derecho (Universidad de Madrid, sobresaliente Cum Laude);
Doctor honoris causa (Universidad de Panamá); Profesor de Derecho
Constitucional (Universidad de Panamá y Universidad Santa María La Antigua
1975-1982); miembro de la Comisión Revisora de la Constitución de 1972; mie=
mbro
de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (1990-1994); miembro de Núme=
ro
de la Academia Panameña de la Lengua y miembro Correspondiente de la Real
Academia Española de la Lengua.
IUSTITIA
et PULCHRITUDO (ISSN 1607-4319)
Vol. 2,
No. 1, Enero - Junio 2021
pp. 05 -
10
__________________________________________________________________________=
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