Comentarios sobre la Ley 38 de 31 de julio de 2000, a veinte años de su=
vigencia*
Dr. Carlos Gasnell Acuñay
*Autor para Correspondencia. E-mail: cgasnell@cgaabogados.com
=
Recibido:
16 de diciembre de 2020
Aceptado:
12 de enero de 2020
_______________________________=
_____________________
Resumen:
La promulgación de la Ley 38 =
del
31 de julio de 2000 constituye un antes y un después para el desarrollo del
Derecho Administrativo en Panamá. La tipificación de los principios regulad=
ores
de la Administración Pública y de sus actuaciones, y la estructuración del
procedimiento administrativo y la justicia administrativa ha sido el fundam=
ento
para la función pública y reguladora. En este extracto de una conferencia
dictada en conmemoración de los 20 años de existencia de la Ley 38 de 2000,=
el
reconocido administrativista panameño, Dr. Carlos Gasnell Acuña, comenta lo=
s antecedentes
y aportes de la norma que fundamen=
ta, en
gran medida, el Derecho Administrativo panameño; así como sus limitaciones y
posibles aspectos que se podrían tomar en cuenta para una futura reforma de=
la
Ley.
Palabras clave<=
/span>: Administración Pública, actos administrativos, principio de legalidad,
procedimiento administrativo, silencio administrativo.
Abstract:
The promulgation of Law 38=
of
July 31, 2000 was a seminal moment in the development of Panama’s
Administrative Law. The recognition of the regulatory principles that govern
public administration and its acts, as well as the systematization of the
administrative process and the organization of administrative justice within
public offices, laid the foundations of both regulatory and public function=
s. In
this conference, which commemorates the 20th anniversary of the =
issuance
of Law 38 of 2000, the renowned Panamanian specialist in Administrative Law,
Carlos Gasnell Acuña, describes the background and the contributions of this
legislative piece to Panamanian Administrative Law. In doing so, it also
analyzes the limitations of this Law and recommends several reforms and
amendments that should be undertaken in the near future.
Keywords: Public Administration, administrative act, legality principle, admi=
nistrative
procedure, administrative silence.
I. Introducción=
La Ley 38 de 31 de julio de 2000 (en adelante, Ley 38 de 2000) es la no=
rma
panameña que aprobó el Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la
Administración; y, a su vez, regula el procedimiento administrativo general=
. La
Ley 38 de 2000fue aprobada debido a la necesidad de las instituciones del
Estado de contar con directrices y orientaciones claras para sus procedimie=
ntos
administrativos, en ausencia de leyes especiales, y como lo señala expresam=
ente
su exposición de motivos al desarrollar los objetivos generales del proyect=
o:
“Se establece un nuevo Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la
Administración, el cual se inspira en la necesidad de profundizar el rol de=
la
entidad como defensora del Estado de Derecho, organizándola desde una nueva
visión y misión con la sociedad, para prevenir las fallas administrativas,
establecer una redefinición institucional e incrementar su oferta de servic=
ios
a la ciudadanía y al Estado.
El proyecto de Ley instituye nuevas reglas de procedimientos uniformes =
en
las Administración Pública, para fomentar la seguridad jurídica en el país,
minimizar las formalidades, procurar coherencia y uniformidad en las gestio=
nes
de la Administración Pública, y garantizar la aplicación de procedimientos
administrativos conforme al principio constitucional de legalidad”.
Veinte años después de su entrada en vigencia, puede decirse que estos
objetivos generales fueron alcanzados con creces. Sin embargo, la Ley 38 de
2000 no ha sufrido modificaciones sustanciales hasta la fecha, y los nuevos
tiempos requieren que esta norma sea revisada para adaptarla a los “nuevos
procedimientos administrativos”. De manera que, en la misma, sigan existien=
do
procedimientos imperativos, cuando realmente lo amerite la situación, pero =
en
convivencia con procedimientos administrativos de tercera generación, sigui=
endo
la clasificación de Javier Barnes[1], don=
de
se contemple el uso de tecnología, mayor participación ciudadana, mecanismo=
s de
“soft law”, divulgación y prevención, buen gobierno y el derecho a una buena
Administración, entre otros que forman parte del debate moderno sobre lo que
debería ser el procedimiento administrativo.
II. Antecedentes de la Ley 38 de 2000.
¿Qué normativa regulaba el procedimiento administrativo general antes d=
e la
aprobación y promulgación de la Ley 38 de 2000?
Antes de la aprobación de esta ley general, en Panamá no había una norma
que desarrollara todos los aspectos del procedimiento administrativo como en
efecto lo hace la Ley 38 de 2000. En su lugar,
contábamos con normas aisladas e incompletas que servían parcialment=
e de
guía a las instituciones para adoptar sus decisiones y emitir sus actos
administrativos.
Entre estas normas podemos mencionar:
1. El artículo 851 y 852 del =
Código
Administrativo.
Estos artículos, a pesar de formar parte de un Código que fue aproba=
do
en 1916, contienen normas garantistas de los derechos de los particulares, =
cuyo
contenido vale la pena transcribir:
“Artículo 85=
1. El
Poder Ejecutivo reglamentará la manera de proceder en los asuntos
administrativos de carácter nacional, sobre las bases siguientes:
1° Que no se=
eluda
el derecho de petición, ni se demore indefinidamente el despacho de los
asuntos;
2° Que cuand=
o la
naturaleza del caso lo requiera, se haga una averiguación prolija de los
hechos, para que la decisión no lastime los derechos legítimos de los
asociados;
3° Que se de=
finan bien
los casos de impedimento, a fin de asegurar la imparcialidad de los emplead=
os y
se disponga claramente la manera de reemplazar los impedidos; y
4° Que se de=
finan
claramente los casos de apelación y el procedimiento que debe seguirse en
ellos, haciendo que no se vulneren los derechos de los particulares ni de e=
luda
la ley”.
Artículo 852=
. El Poder Ejecutivo puede, en los casos =
no
previstos que ocurran, disponer lo que juzgue conveniente y equitativo en
cuanto al procedimiento de los empleados nacionales y municipales, puede
también modificar o reformar los reglamentos sobre el particular, cuando lo
crea justo y razonable”.
2.
La Ley 33 de 8 de noviembre de 1984 “Por la cual se toman medidas so=
bre
actuaciones administrativos y se dictan otras disposiciones”.
Cabe destacar que la mayoría de los
artículos de esta ley fueron expresamente subrogados, por la Ley 38 de 2000;
sin embargo, algunos de ellos, de forma total o parcial, fueron incorporado=
s en
el texto de dicha norma[2],
mientras que otros artículos, en nuestra opinión, debieron ser actualizados=
y
tomados en cuenta en la nueva normativa, por representar legislación positi=
va
para la evolución de los procedimientos administrativos. Un ejemplo lo pode=
mos
observar en el artículo 7 de la Ley 33 de 1984, el cual trascribimos a
continuación:
“Art. 7. …En caso de existir
procedimientos regulados por ley con excesivos requisitos burocráticos, deb=
erá
enviarse al Presidente de la República el proyecto de Ley respectivo para su
presentación al Consejo Nacional de Legislación o, en su caso, a la Asamblea
Legislativa, de conformidad con los procedimientos constitucionales
pertinentes, dentro del mismo plazo antes establecido.”
3. La Ley
20 de 30 de diciembre de 1985 “Por=
la
cual se adoptan disposiciones tendientes a agilizar algunos trámites
administrativos y se dictan otras disposiciones”.
Esta ley modificó artículos de
diferentes leyes que contemplaban trámites administrativos. Adicionalmente,=
modificó
algunos de los artículos de la Ley 33 de 1984 y otros fueron derogados y ot=
ros
subrogados (artículo 28) por la Ley 38 de 2000.
Algunos de sus artículos fueron incorporados en el texto de la Ley 3=
8 de
procedimiento administrativo:
“Artículo 28: El artículo 10 de la Ley 33 de 8 de
noviembre de 1984, quedará así:
Artículo 10: Por regla general los procedimientos
administrativos en los Ministerios y Entidades Descentralizadas serán unifo=
rmes
y los recursos deberán ser tramitados conforme lo previsto en la Ley 135 de
1943, modificada por la Ley 33 de 1946. La sustentación de los recursos en =
cada
instancia no excederá de cinco días hábiles.
Los procedimientos administrativos especiales se regi=
rán
por las leyes que los establecieron y, en lo no previsto por ellas, se
aplicarán las normas contenidas en esta Ley.
Artículo 29: La competencia que por virtud de las
disposiciones de la presente Ley y de la Ley 33
de 1984 se otorga a los Ministerio que ellas establecen, se extenderá
igualmente para aquellos actos administrativos o de trámite relacionados co=
n la
decisión o la ejecución de tales solicitudes, peticiones, reclamaciones o
contratos, tales como devoluciones de fianzas, cancelación o resolución de
actos o contratos u otros de naturaleza análoga.
Artículo 30: En el cómputo de días para formular
peticiones, reclamaciones, solicitudes o recursos, sólo se tomarán en cuenta
los días hábiles, salvo que por disposición legal expresa se disponga otra
cosa.
III. Algunos aportes significativos de=
la
Ley 38 de 31 de julio de 2000.
Son muchos los aportes que ha realizado esta ley a la institucionalidad=
, lo
cual ha redundado tanto en beneficio de la Administración Pública en genera=
l,
de las instituciones en especial, y de los particulares, que a partir de su
promulgación, cuentan con mayor
seguridad jurídica al momento de actuar ante las diferentes instituciones d=
onde
realizan sus trámites. Sin el ánim=
o de
ser exhaustivos vamos a identificar algunos de estos aportes:
1. La ordenación del
procedimiento administrativo. Como quedó =
evidenciado
en el apartado anterior, en materia de procedimientos administrativo no exi=
stía
una ley general, sino normativa dispersa que regulaba aspectos tangenciales=
del
procedimientos administrativo. La Ley 38 de 2000 representa la ordenación de
muchas de dichas normas aisladas en un solo cuerpo normativo que contiene d=
esde
los principios del procedimientos administrativo, normas sobre actuación,
inicio y terminación de los procedimientos, regulación del silencio
administrativo, interposición de recursos y agotamiento de la vía
administrativa, entre otros.
2. La estructuración de los p=
rincipios
del derecho administrativo, incluido el principio de legalidad. En el artículo 34 de la Ley 3=
8 de
2000, se contempla expresamente un conjunto de principio del derecho
administrativo que deben servir de orientación tanto a los servidores públi=
cos
como a los particulares que realizan gestiones administrativas:
Las actuaciones administrativas en todas las entidades
públicas se efectuarán con arreglo a normas de informalidad, imparcialidad,
uniformidad, economía, celeridad y eficacia, garantizando la realización
oportuna de la función administrativa, sin menoscabo del debido proceso leg=
al,
con objetividad y con apego al principio de estricta legalidad. Los Ministr=
os y
las Ministras de Estado, los Directores y las Directoras de entidades
descentralizadas, Gobernadores y Gobernadoras, Alcaldes y Alcaldesas y demá=
s Jefes
y Jefas de Despacho velarán, respecto de las dependencias que dirijan, por =
el
cumplimiento de esta disposición.
Las actuaciones de=
los
servidores públicos deberán estar presididas por los principios de lealtad =
al
Estado, honestidad y eficiencia, y estarán obligados a dedicar el máximo de=
sus
capacidades a la labor asignada.
3. La posibilidad de presentar solicitudes=
y
recursos con base al principio de informalidad.
4. La regulación del derecho
constitucional de petición. La Ley 38 de 2000 desarrolla =
el
artículo 41 de la Constitución Política que establece la posibilidad de
presentar peticiones, consultas y quejas respetuosas ante la Administración=
y
de obtener una respuesta en un plazo de 30 días.
5. Las formas de iniciar los diferentes
procedimientos administrativo. La Ley 38 de 2000 contiene normativa que orienta sobr=
e las
distintas formas de iniciar los procedimientos administrativos: a solicitud=
de
parte interesada y de oficio, desarrollando los diferentes aspectos de cada=
uno
de estos.
6. La regulación del silencio
administrativo. Le regla general en el
procedimiento administrativo general es que una vez se configura el silencio
administrativo, este siempre será negativo, entendiéndose que será positivo
cuando así lo establezca una Ley especial (artículo 157). La Ley 38 de 2000 establece los plazos=
para
que se configure esta ficción, que nunca debe considerarse como un privileg=
io
de la Administración, sino como una prerrogativa de los particulares para no quedarse en estado de indefensi=
ón
ante la falta de respuesta de una institución pública.
7. Los recursos administrativ=
os
disponibles y el agotamiento de la vía gubernativa. La Ley 38 de 2000 reguló los recursos
ordinarios y extraordinarios que pueden ser interpuestos cuando se considere
que la decisión emitida vulnera algún derecho subjetivo o se ha cometido al=
guna
irregularidad en el procedimiento contraria a la ley. Se estableció la posibilidad de interpo=
ner el
recurso de reconsideración y/o apelación, y el recurso extraordinario de
revisión administrativa para situaciones específicas. Igualmente se contemplo la posibilidad =
de
solicitar la revocatoria del acto administrativo, o que la misma sea aplica=
da
de oficio, como excepción al principio de revocabilidad de los actos
administrativos, para casos taxativos.
8. Un glosario extenso=
. Si bien, somos del criterio=
de
que las definiciones o glosarios dentro de las leyes pueden generar confusi=
ón,
toda vez que se trata de conceptos o definiciones normativas, en el caso de=
la
Ley 38 de 2000, muchas definiciones han servido a los juzgadores para aclar=
ar
el sentido de algunas normas.
IV. Limitaciones de la Ley 38 de 31 de julio=
de
2000.
Si bien la Ley 38 de 2000
representó un avance y hemos hecho mención, de algunos de sus aportes,
transcurrido 20 años de su vigencia, ha quedado evidenciada la necesidad de
revisar sus bases y postulados; así como, incluir nuevos procedimiento con
fundamento en las nuevas tendencias en materia de derecho administrativo, d=
e la
mano de la tecnología y el respeto y promoción de los derechos humanos.
Entre las limitaciones de =
la
normativa podemos señalar las siguientes:
1. La existencia de la Ley 135=
de
1946, modificada por la Ley 33 de 1946. Si bien la Ley 38 de 2000 derogó los asp=
ectos
de procedimiento administrativo contenidos en la Ley que regula el Contenci=
oso
Administrativo en Panamá, fundamentalmente lo relacionado con el agotamient=
o de
la vía administrativa; su estructura todavía “revisora” de actos
administrativos, impidió y sigue
impidiendo, que la norma general de Procedimiento Administrativo y la norma=
tiva
especial, explore aspectos innovadores relacionados con el tratamiento de la
inactividad de la Administración y otras figuras que hubiesen entrado en
colisión con la normativa de acceso al contencioso administrativo. No tiene
mucha lógica desde el punto de vista jurídico avanzar en materia de
procedimiento administrativo si existen limitaciones en el contencioso que =
van
a impedir que pueda conocer de ciertos asuntos.
2. La falta de regulación independiente d=
e los
procedimientos que inician de oficio (principalmente los sancionadores), y =
los
que inician a solicitud de parte interesada. La Ley 38 de 2000 no establ=
eció
la separación para los procedimientos que inician de oficio, de los que ini=
cian
a solicitud de parte interesada. En el texto de la Ley 38 de 2000 se encuen=
tran
entremezclados ambos procedimientos, lo que puede causar confusión tanto a =
los
servidores públicos como a los particulares.
Tampoco hay una regulación diferenciada del derecho de petición
constitucional y los procedimientos que inician a solicitud de parte interesada que no guardan rela=
ción
con dicho derecho fundamental, relacionados básicamente con las solicitudes
formalizadas.
3. La excesiva “procesalización” del
procedimiento administrativo. A
pesar de aplicarse el principio de informalidad y que el procedimiento para=
su
activación o para la presentación de recursos no requiere del otorgamiento =
de
un poder a un abogado, el procedimiento en algunos aspectos es confuso y
complejo. Por ejemplo, tenemos el
procedimiento de notificación de los actos administrativos, el cual a nuest=
ro
parecer, no debería operar de la misma manera para los procedimientos que
inician de oficio y los que inician a solicitud de parte interesada, y debe=
ría
utilizarse la tecnología para solucionar los problemas que genera esta
importante etapa del procedimiento.
V. Cinco (5) temas que val=
dría
la pena revisar para efecto de una reforma, y una (1) recomendación general=
.
1. La supletoriedad de =
la
Ley 38 de 2000. Es un hecho que a pesar de tratarse de una ley general de procedimiento=
administrativo,
la Ley 38 de 2000 se aplica supletoriamente en caso de existir leyes de
procedimiento especiales; sin embargo, en la práctica resulta difícil la
determinación de los límites de la aplicación de la normativa especial fren=
te a
la general, cuando los procedimientos contenidos en la primera tienen vacío=
s.
De manera que, las reglas para la aplicación supletoria de la ley general
deberían estar definidas en la ley general de antemano, ello sobre la base =
de criterios
claros. La experiencia vivida por la Procuraduría de la Administración al
absolver constantes consultas con relación a este persistente debate, en lo=
s 20
años de vigencia de la Ley 38 de 2000, de seguro arrojarían información para
delimitar estos criterios.
2.
La validez y eficacia de los actos y las disposiciones administrativas (normas de carácter administrativo). En mat=
eria
de derecho administrativo se presume la validez de los actos y disposiciones administrativas cuando =
se
emiten, y los mismos adquieren eficacia, los primeros, cuando se notifican
efectivamente, y las segundas cuando se publican en la Gaceta Oficial. Esta
premisa está consignada en nuestra legislación en el artículo 46 de la Ley =
38
de 2000 de la siguiente manera: “Artícu=
lo
46. Las órdenes y demás actos administrativos en firme, del Gobierno
Central o de las entidades descentralizadas de carácter individual, tienen
fuerza obligatoria inmediata, y serán aplicados mientras sus efectos no sean
suspendidos, no se declaren contrarios a la Constitución Política, a la ley=
o a
los reglamentos generales por los tribunales competentes. Los decretos, res=
oluciones
y demás actos administrativos reglamentarios o aquéllos que contengan norma=
s de
efecto general, sólo serán aplicables desde su promulgación en la Gaceta
Oficial, salvo que el instrumento respectivo establezca su vigencia para una
fecha posterior”.
A pesar de la aparente claridad de =
la
norma, siguen existiendo diferentes interpretaciones sobre la validez y
eficacia de los actos y disposiciones administrativas y la posibilidad de q=
ue, por
ejemplo, una norma de carácter administrativo pueda surtir efectos antes de=
su
publicación en la Gaceta Oficial. De manera que sería positivo desarrollar =
en
la Ley 38 de 2000 un apartado dedicado exclusivamente a desarrollar el tema=
de
la validez y eficacia de los actos y disposiciones adminsitrativos de manera
clara, con las consecuencias del incumplimiento de las directrices contenid=
as
en la norma.
3.
Los actos y procedimientos a=
administrativos electrónicos, los Recursos
Administrativos y el agotamiento de la vía administrativa. Si bien la declaratoria de emergencia sanita=
ria
producto del Covid-19 produjo cambios normativos en diferentes instituciones
públicas para hacer frente a los procedimientos administrativos de manera v=
irtual;
la tendencia desde hace varios años, a nivel internacional, es la inclusión=
en
las leyes de procedimiento administrativo de normas para garantizar que los
procedimientos electrónicos y los actos administrativos emitidos a través de
medios telemáticos tengan el mismo valor de los procedimientos realizados de
manera presencial por medio de papel.
Actualmente existen muy pocos procedimientos administrativos que pue=
den
llevarse a cabo desde su inicio hasta el final de manera electrónica, por lo
que sería positivo que la reforma se adelante y establezca las bases para q=
ue
estos puedan realizarse sin inconvenientes desde el punto de vista jurídico=
.
4.
El Silencio Administrativo y la Inactividad de la Administración. El silencio administrativo está regulado en =
la
Ley 38 de 2000, pero no la inactividad de la Administración, la cual se
configura cuando la Administración tiene la obligación de actuar y no lo
hace. En nuestra legislación ante =
la
inactividad de la Administración, los particulares tienen, en la práctica, =
que
acudir a la figura del silencio administrativo para generar un acto
administrativo presunto por la falta de contestación. Sin embargo, esto ya =
ha
sido superado por muchas legislaciones que permiten demandar de forma direc=
ta
las violaciones de derechos subjetivos que puede causar la inactividad de la
Administración. Por ejemplo, la falta de reunión de un ente colegiado que t=
iene
que adoptar una decisión. En una futura reforma a la Ley 38 de 2000 debería=
contemplarse
la regulación de esta importante figura del derecho administrativo de manera
independiente.
5.
La inclusión de métodos alternos =
de solución de controversias (Arbitraje
administrativo y otras opciones). La Ley 38 de 2000 actualmente prevé diferent=
es
mecanismos para la terminación del proceso, contenidos en el artículo 153 (=
la
resolución, el desistimiento, la transacción, el allanamiento a la pretensi=
ón,
la renuncia al derecho en que se funde la instancia y la declaración de
caducidad). Sin embargo, no se señala el arbitraje administrativo como
posibilidad, fuera de los procedimientos licitatorios en los cuales se puede
pactar el arbitraje contractualmente. La
mediación administrativa y el arbitraje, bien regulado, asegurándose las
prerrogativas del Estado en todo momento, ayudarían a reducir el riesgo de =
que
el Estado sea condenado en un proceso contencioso administrativo.
VI=
. Una
recomendación general.
En una futura reforma a=
la
Ley 38 de 2000 recomendaríamos la
inclusión de aspectos de Buena Administración pública dentro de Ley y estud=
iar
la posibilidad de que se apruebe en un solo cuerpo normativo, tanto la
normativa sobre administración pública, procedimiento administrativo y los
procesos contenciosos administrativos.
En
el año 2017 una comisión designada por el Órgano Ejecutivo entregó el borra=
dor
de anteproyecto de Ley de Código Procesal Contencioso Administrativo luego =
de
discusiones de los comisionados por más de un año. El documento no llego a =
ser aprobado
por el Consejo de Gabinete para su discusión en la Asamblea Nacional, pero
parte de los objetivos era discutir de forma paralela la reforma del la Ley=
38
de 2000, de manera que pudiese formar parte de un mismo cuerpo normativo do=
nde
se regulase tanto el procedimiento administrativo y el proceso contencioso
administrativo. Todavía se está a =
tiempo
de retomar esta iniciativa.
* El
texto de este artículo, en gran medida, fue expuesto en una actividad reali=
zada
conjuntamente entre la Universidad Santa María la Antigua y la Procuraduría=
de
la Administración en el mes de julio de 2020 para celebrar los 20 años de
vigencia de la Ley 38 de 31 de julio de 2000
y Licenciado
en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad de Panamá; Doctor en Der=
echo
por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Administrativ=
o I,
II y III en la Universidad Santa María la Antigua. Profesor de los cursos de
Participación Ciudadana y de Contratación Pública en la Escuela de Gobierno=
de
Aden University, y Socio-Director de CGA Abogados y Consultores.
[2] Un ejemplo es el
artículo 6 de la Ley 33 de 1984, que señala lo siguiente: S=
i el
Órgano Administrativo no pusiese resolver la petición, reclamación, consult=
a o
queja, dentro del término señalado, lo deberá poner en conocimiento del
interesado, indicándole las razones del retraso, e indicando la fecha en qu=
e se
resolverá.