MIME-Version: 1.0 Content-Type: multipart/related; type="text/html"; boundary="=boundary.Aspose.Words=--" This is a multi-part message in MIME format. --=boundary.Aspose.Words=-- Content-Disposition: inline; filename="document.html" Content-Type: text/html; charset="utf-8" Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Location: document.html = = IUSTITIA et PULC= HRITUDO (ISSN  1607-4319) 

Vol. 03, No. 02, Julio =E2=80=93 Diciembre 2022   

pp. 09 =E2=80=9323 ________________________________________________________________= ____________________

Acciones  pos= itivas  para &#= xa0;las  mujeres  en  el empleo  y  la  seguridad  social:  apuntes  = de derecho europeo

Nuria Pumar Beltr=C3=A1n=EF=81=B9 

*Autor para correspondencia: npumar@ub.edu

<= span style=3D"font-family:Garamond; font-weight:bold">   &#x= a0;            = Recibido: 6 de junio de 2022 <= /span>

Resumen =

Las= acciones positivas forman parte de las pol=C3=ADticas que promocionan la i= gualdad real y persiguen hacer frente a las desigualdades estructurales de = los grupos excluidos, haciendo uso, precisamente, de las caracter=C3=ADstic= as protegidas. En el contexto de la Uni=C3=B3n Europea =C3=A9stas deben enm= arcarse en sistemas de protecci=C3=B3n social avanzados y cuentan con normas y pol= =C3=ADticas de igualdad de g=C3=A9nero de car=C3=A1cter multinivel. = = 0;

El trabajo defiende que, pese a los avances conseguidos en materia de i= gualdad, subsisten importantes brechas de g=C3=A9nero en el =C3=A1mbito de = las relaciones laborales que justificar=C3=ADan la previsi=C3=B3n de accion= es positivas para las mujeres en materia de empleo y de Seguridad Social.  A la vez, se argumenta qu= e los s= istemas de protecci=C3=B3n social, asentados sobre modelos laborales androc= =C3=A9ntricos, penalizan los cuidados y la brecha de g=C3=A9nero en materia= de pensiones ser=C3=ADa su manifestaci=C3=B3n m=C3=A1s elocuente. 

La normativa de= la Uni=C3=B3n Europea concibe las acciones positivas como excepciones al d= erecho de igualdad y se observa que el Tribunal de Justicia Uni=C3=B3n Euro= pea ha aplicado juicios de proporcionalidad estrictos cuando ha enjuiciado = dichas medidas, tanto en el =C3=A1mbito del empleo como en el de la Segurid= ad Social. A trav=C3=A9s de los asuntos enjuiciados, el TJUE achica el espa= cio a transitar por parte las legislaciones y tribunales nacionales en el d= ise=C3=B1o e implementaci=C3=B3n de este tipo de medidas. El art=C3=ADculo = reflexiona sobre la necesidad de superar el enjuiciamiento bilateral y form= alista de las acciones positivas y, en especial, sobre el estrecho margen q= ue se reconoce por parte la doctrina judicial europea a las acciones positi= vas en materia de Seguridad Social.

Palabras &#= xa0;Clave:  Acciones  Positivas,  Igualdad  Real,  Derecho  Europeo,  Genero, &= #xa0;Mujeres, <= /span> Mo= delos Androc=C3=A9ntricos, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea

Abstract

3D""Positive actions are par= t of the policies that promote real equality and seek to address the struct= ural inequalities of excluded groups, making use, precisely, of the protect= ed characteristics. In the context of the European

=EF=81=B9 Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Uni= versitat de Barcelona. Licenciada en Derecho. Doctora en Derecho con menci= =C3=B3n en derecho europeo, Universidad Pompeu Fabra.

Union, these measures must be fra= med within advanced social protection systems that have multilevel gender e= quality regulations and policies.

The article defends that, despite the p= rogress made in terms of equality, there are still significant gender gaps = in the field of labor relations that would justify the provision of positiv= e actions for women in terms of employment and Social Security. At the same= time, it is argued that social protection systems, based on androcentric  labor  models,  penalize  care  <= /span>and  the  gender    in  pensions  would  be  its  most  eloquent manifestation.

The norms of the European Union= conceive positive actions as exceptions to the right of equality and it is obse= rved that the Court of Justice of the European Union has applied strict pro= portionality judgments in these kinds of measures, both in the field of emp= loyment and in the field of Security. Social. With its jurisprudence, the  CJEU  reduces  the  space=   <= span style=3D"font-family:Garamond; font-size:11pt">to  move  forward  by  national  legislation  and  courts = in  the  design  and implementation of this type of measures. The article reflects on t= he need to overcome the bilateral and formalist judgments of positive actio= ns and, in particular, on the narrow margin that is recognized by the Europ= ean judicial doctrine to positive actions in matters of Social Security.

Ke= ywords: Affirma= tive Actions, Real/Tangible Equality, European Law, Women, Gender, Androcen= tric Models, Court of Justice of The European Union. 

  1. LA TEM=C3=81TICA ESCOGIDA Y LAS ENSE=C3=91ANZAS DE= LA PROFESORA ANA S=C3=81NCHEZ

Con este escrito quiero rendir un peque=C3=B1o y = sentido homenaje a la profesora Ana S=C3=A1nchez pues el tema de las accion= es positivas conecta con unos de sus intereses intelectuales m=C3=A1s dilec= tos, como son la igualdad y los feminismos.

Conversar con Ana S=C3=A1nchez, era siempre= una fuente de inspiraci=C3=B3n y una ocasi=C3=B3n =C3=BAnica para aprender= y crecer intelectualmente con ella. Cuando la profesora Ana S=C3=A1nchez h= ablaba de estos temas hac=C3=ADa magia pues, con la mayor naturalidad, saca= ba de su chistera, por ejemplo, cu=C3=A1les eran los puntos de debate m=C3= =A1s candentes en el feminismo actual o= los pensamientos de autoras feministas de referencia, incluyendo aquellas = voces no hegem=C3=B3nicas. Precisamente, uno de sus principales intereses e= n el campo de  la  igualdad  y  de=   los  f= eminismos  era  desenmascarar  c=C3=B3mo  la  ciencia=   y  la  generaci=C3=B3n  de conocimientos, aparentemente neutros cient=C3=ADficament= e, hab=C3=ADan desplegado sus teor=C3=ADas a lo largo de la historia con el<= span style=3D"font-family:Garamond"> objeto de mantener las estructuras pat= riarcales y de situar a las mujeres en condiciones de inferioridad, lo que = ocurr=C3=ADa tambi=C3=A9n en el campo d= el Derecho. 

En los temas de igualdad = y no discriminaci=C3=B3n, al igual que en otros =C3=A1mbitos del Derecho, l= a profesora Ana S=C3=A1nchez defend=C3=ADa con vehemencia la necesidad de a= rticular los derechos a la igualdad y no discriminaci=C3=B3n como instrumen= tos de transformaci=C3=B3n pol=C3=ADtica y social, en pos de conseguir una = mayor equidad, en coherencia con su arraigada conciencia social. Gracias a = ella o=C3=AD hablar por primera vez de te=C3=B3ricas de la teor=C3=ADa femi= nista del Derecho como Katherine Mackinnon o Carol Smart. Adem=C3=A1s, la v= aloraci=C3=B3n cr=C3=ADtica de la transmisi=C3=B3n de valores que hac=C3=AD= a el Derecho era, para Ana S=C3=A1nchez, una premisa necesaria a observar e= n nuestra tarea como juristas e int=C3=A9rpretes de las normas, tal como ex= puso en la introducci=C3=B3n al libro sobre An=C3=A1lisis Feminista del Der= echo[1]. Y es aqu=C3=AD dond= e se cruzan, una vez m=C3=A1s, las ense=C3=B1anzas de Ana S=C3=A1nchez con = mis temas de investigaci=C3=B3n y, en concreto, con el que abordar=C3=A9 a = continuaci=C3=B3n. 

  1. SIGNIFICACI=C3=93N Y TIPOLOG=C3=8DA DE LAS MEDIDAS DE ACCI=C3=93N= POSITIVA

Las acciones positivas surgieron en los a=C3=B1os sesenta en los Estados= Unidos como parte de las pol=C3=ADticas del gobierno federal para luchar c= ontra la discriminaci=C3=B3n racial[2]. Posteriormente, este tipo de pol=C3=ADticas- presentes tanto e= n el sector p=C3=BAblico como en el privado- se han extendido a otras =C3= =A1reas como la educaci=C3=B3n o el empleo y se han aplicado a las mujeres = y/o a otros grupos discriminados (minor=C3=ADas =C3=A9tnicas, religiosas o = personas con discapacidad, por ejemplo), reconociendo tambi=C3=A9n situacio= nes de discriminaci=C3=B3n m=C3=BAltiple.

En esencia, se trata de medidas que usan expresamente una caracter=C3=ADstica protegid= a (como es la raza, el g=C3=A9nero o la discapacidad)[3] en la asignaci=C3=B3n de ventajas y derechos, = con el fin de prevenir, compensar o corregir situaciones de discriminaci=C3= =B3n padecidas por grupos excluidos. La racionalidad que gu=C3=ADa y justif= ica estas medidas es la consecuci=C3=B3n de la igualdad real pues se preten= de asegurar =E2=80=9Cel acceso a recursos y la participaci=C3=B3n en espaci= os de poder a los grupos excluidos=E2=80=9D= [4], haciendo frente as=C3=AD a las estructuras  y  jerarqu=C3=ADas  sociales  que  perpet=C3=BAan  di= cha  exclusi=C3=B3n[5].  A  pesar  de  que&#= xa0; las  per= sonas beneficiarias lo son a t=C3=ADtulo individual, estas acciones tienen = una clara dimensi=C3=B3n colectiva, puesto que el factor diferencial es el = de la pertenencia de las personas a un grupo afectado por desigualdades estructurales<= /a>[6].

Atendiendo a la clasificaci=C3=B3n ya cl=C3=A1sica de McCrudden<= /span>[7= ], las acciones positivas r= esponden esencialmente a tres prop=C3=B3sitos: el de compensar por desventa= jas pasadas -puesto que de no haber experimentado barreras y discriminacion= es, estas personas habr=C3=ADan tenido un mejor estatus socioecon=C3=B3mico= -, el de facilitar la distribuci=C3=B3n de oportunidades entre diferentes g= rupos sociales y, finalmente, el de conseguir utilidades sociales adicional= es, como por ejemplo la consecuci=C3=B3n de una mayor pluralidad o diversid= ad en la composici=C3=B3n de las plantillas.

Estas pol=C3=ADticas encuentran su legitimi= dad en las f=C3=B3rmulas constitucionales contempor=C3=A1neas de Estado soc= ial y democr=C3=A1tico y en el mandato -presente expl=C3=ADcita o impl=C3= =ADcitamente en las constituciones euro= peas-  de&#x= a0; conseguir  una  mayor=   igualdad  real  y&#= xa0; efectiva  para  grupos  tradicionalmente discri= minados[8]. Se trata de la v= ertiente promocional de la igualdad[9], que obliga en los Estados a aplicar pol=C3=ADticas sociales so= bre educaci=C3=B3n, salud, servicios sociales, etc. En el caso particular d= e las acciones positivas, los poderes p=C3=BAblicos no est=C3=A1n obligados= a emprenderlas, pero s=C3=AD estar=C3=ADan legitimados para recurrir a ell= as con el objeto de combatir las desigualdades dentro del alcance y de los = l=C3=ADmites planteados por la normativa y la jurisprudencia. De este modo = entrar=C3=ADan en juego criterios de oportunidad pol=C3=ADtica y social a l= a hora de calibrar el tipo de medidas a implementar, el grupo o grupos bene= ficiados por estas acciones y, finalmente, los objetivos a alcanzar<= span style=3D"font-family:Garamond">  

= Emerge en este punto el debate inacaba= do sobre la idoneidad de las acciones positivas y su alcance y no ser=C3=A1= abordado en este trabajo. = ; Solo apuntar que el debate do= ctrinal en el =C3=A1mbito del Derecho es intenso entre aquellas posiciones = proclives a la adopci=C3=B3n de estas medidas transformadoras que puedan ro= mper con inercias discriminatorias consolidadas a lo largo del tiempo (Ball= estrero, 1996; Barr=C3=A8re, 2003) y otros m=C3=A1s reticentes a estas medi= das, ya sea porque defienden su car=C3=A1cter necesariamente de ultima=   ratio  (McCrudden,  1986)  o  bien  porque  ponen  en  entredicho  si  estas  medidas  son verdaderamente e= ficientes para conseguir la igualdad sustancial pretendida (Fredman, 2017).=

En todo cas= o, habr=C3=ADa que situar las acciones positivas en un contexto social, cultural y pol=C3=ADtico determinado, de= manera que sean medidas que complementen otras pol=C3=ADticas destinadas a= alcanzar la igualdad material. As=C3=AD, nos podr=C3=ADamos preguntar por = el papel que jugar=C3=ADan este tipo de medidas en un modelo de Estado que = contase con un sistema del bienestar avanzado, de manera que ofreciese a su= ciudadan=C3=ADa una renta b=C3=A1sica universal y una educaci=C3=B3n y asi= stencia sanitaria universales y de calidad. Probablemente el dise=C3=B1o e = implementaci=C3=B3n de estas medidas deber=C3=ADa focalizarse en colectivos= y situaciones determinados, pero tendr=C3=ADan un car=C3=A1cter claramente= complementario.

Estas acciones tienen una significaci=C3=B3n distinta en Estados Unidos= que en Europa pues se sit=C3=BAan en contextos distintos. En Europa estas = acciones se enmarcan generalmente en sistemas de Estados del Bienestar avan= zados que coexisten con normativas y pol=C3=ADticas de igualdad de g=C3=A9n= ero. Estas pol=C3=ADticas son desplegadas con car=C3=A1cter multinivel por = un conjunto de actores, normas e instrumentos con el objetivo de avanzar ha= cia la igualdad material entre mujeres y hombres.

Aunque ahora no sea posible abordar u= na cuesti=C3=B3n tan compleja, convendr=C3=ADa remarcar que el retroceso co= ntinuado y sostenido de las pol=C3=ADticas sociales y de los derechos labor= ales, llevado a cabo por los gobiernos europeos- guiados por las pol=C3=ADt= icas neoliberales de la UE- ha contribu= ido al crecimiento de las = desigualdades  econ=C3=B3micas  y  sociales<= span style=3D"font-family:Garamond">  entre  = los  individuos  y  <= span style=3D"font-family:Garamond">especialmente  en  ciertos  <= /span>grupos (migrantes,  minor=C3=ADas  =C3=A9tnicas,  per= sonas  con&#= xa0; discapacidad, etc.)  A  su&#x= a0; vez,  las=   relaciones&= #xa0; laborales precarias han c= recido exponencialmente y afectan, sobre todo, a los trabajadores m=C3=A1s = j=C3=B3venes, con mayor incidencia en las mujeres[10].&#x= a0;

Aunque = la tipolog=C3=ADa de las acciones positivas es amplia[11], =C3=A9stas se asocian a las cuotas, que = son las medidas m=C3=A1s incisivas y controvertidas, puesto que conceden pr= eferencia en la adjudicaci=C3=B3n de un bien escaso e indivisible (una plaz= a formativa o un puesto de trabajo). As=C3=AD, las acciones positivas puede= n consistir en medidas de concienciaci=C3=B3n o tambi=C3=A9n de incentivaci= =C3=B3n dirigidas a ciertos colectivos: por ejemplo, campa=C3=B1as informat= ivas, convocatoria de becas o bien la oferta de cursos formativos para muje= res en sectores donde se hallen infrarr= epresentadas. 

=

Cuando se trata de la ad= judicaci=C3=B3n de un bien escaso e indivisible, se aprecian dos grandes ti= pos de medidas: aquellas que otorgan preferencia a las personas del colecti= vo seleccionado -por ejemplo, las cl=C3=A1sicas medidas de desempate- o bie= n las llamadas cuotas, es decir, las que reservan las plazas a adjudicar. 

Las medidas de preferencia en el momento = de la asignaci=C3=B3n de la plaza desempatan a favor de la persona pertenec= iente al colectivo menos numeroso si media cierta equivalencia o igualdad e= n las calificaciones o en los m=C3=A9ritos. En cuanto a las cuotas o reservas, pueden ser variadas, seg=C3=BAn el = grado de flexibilidad observado en su formulaci=C3=B3n. Por ejemplo, las m= =C3=A1s flexibles pueden consistir al fijar un objetivo  num=C3=A9rico  a  lograr  en  un=   determinado  tiempo.  La  reserva  de  plazas  o  cuotas  pueden formularse exigiendo cierta equivalencia de apti= tudes o bien, de forma m=C3=A1s contundente, proveyendo de forma autom=C3= =A1tica la plaza por el hecho que la persona pertenece al colectivo a promo= cionar. Un ejemplo de este =C3=BAltimo caso ser=C3=ADan las cuotas de ocupa= ci=C3=B3n para las personas con discapacidad, a pesar de que en la ocupaci= =C3=B3n p=C3=BAblica se pide que estas personas hayan superado previamente = el proceso de selecci=C3=B3n.

  1. ACCIONES  POSITIVAS  Y = DESIGUALDADES  DE=   G=C3=89NERO  EN = ; LAS RELACIONES LABORALES <= /li>

La apreciaci=C3= =B3n de las desigualdades estructurales de g=C3=A9nero en el espacio de las= relaciones laborales conviene ser abordada con una perspectiva temporal. A= s=C3=AD,  el n=C3=BAmero de  mujeres eu= ropeas que participan en el mercado de trabajo no ha parado de crecer desde= hace d=C3=A9cadas y =C3=A9stas han alcanzado, de media, un nivel educativo= superior al de los hombres. Pese a la mejora de su rendimiento acad=C3=A9m= ico, las mujeres en Europa- y en el resto del mundo -siguen experimentando = mayores dificultades que los hombres para su integraci=C3=B3n laboral[12]<= /span>, sobre todo si tienen respo= nsabilidades familiares. En este punto la  lectura=   de  g=C3=A9nero  es=   clara  si  nos  atenemos  <= span style=3D"font-family:Garamond">a  las  estad=C3=ADsticas:  <= /span>los  hombres,<= /span>  aunque = tengan responsabilidades famil= iares, no conocen el techo de cristales ni tampoco se hallan inmersos de la misma  manera<= span style=3D"font-family:Garamond">  que  las  mujeres  en  los  =E2=80=9Csuelos  pegajosos=E2=80=9D,  aunque  puedan  compartir  con  ellas trayectorias laborales precarias.

<= span style=3D"font-family:Garamond">En general- y aunque concurran otros fa= ctores que modulen su intensidad como el nivel educativo, la edad o el orig= en =C3=A9tnico- subsisten todav=C3=ADa importantes brechas que separan a mu= jeres y hombres en las relaciones laborales, las cuales evidencian una desi= gual distribuci=C3=B3n de los salarios, de los tiempos de trabajo o de las = oportunidades de promoci=C3=B3n profesional o en la protecci=C3=B3n social.= Incluso en las sociedades europeas m=C3=A1s igualitarias[13], como las n=C3=B3rdicas, se aprecia una= clara proyecci=C3=B3n de la divisi=C3=B3n sexual de trabajo en las relacio= nes laborales, de manera que existen sectores de actividad y profesiones mu= y feminizados o bien muy masculinizados.

Cuando se trata de acciones positivas para las= mujeres en el =C3=A1mbito del empleo, la Uni=C3=B3n Europea, en su Recomen= daci=C3=B3n 84/635/CEE, del Consejo[14], aclar=C3=B3 cu=C3=A1les son los dos prop=C3=B3sitos b=C3=A1s= icos a lograr: por un lado, el de eliminar o compensar los efectos perjudic= iales resultantes por las mujeres, derivadas de la distribuci=C3=B3n tradic= ional de las funciones sociales entre hombres y mujeres y, por otro, la de = estimular  la=   participaci=C3=B3n  de  <= span style=3D"font-family:Garamond">las  mujeres  en  las  diferentes  actividades  y  sectores  en  los  que  se encuentran infrarrepresentadas, en particular, en los sectores = del futuro y en los niveles m=C3=A1s altos de responsabilidad.

<= p style=3D"margin-top:5.95pt; margin-bottom:0pt; text-align:justify; line-h= eight:14.7pt">Resultan de gran inter= =C3=A9s las argumentaciones esgrimidas por el Tribunal Supremo del Canad=C3= =A1[15] a favor de la legi= timidad de las acciones positivas, cuando se trata de promover la presencia= de mujeres en trabajos masculinizados. El tribunal consider=C3=B3 leg=C3= =ADtimo un programa de equidad en la ocupaci=C3=B3n que implementar=C3=ADa = la Compa=C3=B1=C3=ADa Nacional Canadiense de Ferrocarriles, el cual reservaba a las mujeres un puesto de trabajo d= e cada cuatro de los convocados para ocupar oficios manuales, hasta llegar = a una presencia del 13% de mujeres. Para el tribunal, estas medidas, m=C3= =A1s que compensar a las mujeres por discriminaciones pasadas, pretend=C3= =ADan sobre todo prevenir ante discriminaciones futuras, dados los patrones= de discriminaci=C3=B3n sist=C3=A9mica que sufr=C3=ADan las mujeres en el a= cceso al mercado de trabajo y, especialmente, a ciertas profesiones masculi= nizadas. 

Precisamente en estas profes= iones, las cuotas contribu=C3=ADan a romper estereotipos sobre las habilida= des y capacidades de las mujeres para desarrollar ciertas profesiones y act= uaban como referentes para futuras candidatas. Un argumento adicional, clar= amente el m=C3=A1s original de todos, era que el hecho de conseguir una pre= sencia significativa o masa cr=C3=ADtica de mujeres ayudar=C3=ADa a superar= ciertas din=C3=A1micas y formas de pensamiento que infravaloraban sus apor= taciones y capacidades. En concreto, y debido a ciertas resistencias y este= reotipos existentes, se las consideraba en muchas ocasiones impostoras en e= sos trabajos y eran expuestas en mayor medida al acoso o a sufrir cierto pa= ternalismo discriminatorio. Adem=C3=A1s, esta presencia significativa de mu= jeres facilitar=C3=ADa que tuvieran m=C3=A1s voz y participaci=C3=B3n en lo= s asuntos de la empresa, de forma que sus peticiones fueran atendidas.


3.1.EXTENSI=C3=93N Y L=C3=8DMITES= DE LAS ACCIONES POSITIVAS EN LA NORMATIVA MULTINIVEL

La CEDAW (1979)[16] proclama que los Estados podr=C3=A1= n adoptar =E2=80=9Cmedidas especiales de car=C3=A1cter temporal encaminadas= a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer =E2=80=9Csiempre que no com= porten el mantenimiento de medidas desiguales o separadas=E2=80=9D (art. 4 CEDAW). La normativa suele cont= emplar las acciones positivas como excepciones al principio de igualdad y l= as califica de medidas especiales que se aplican provisionalmente en el tie= mpo, mientras que no se consiga la igualdad efectiva. No en vano, la peculi= aridad de estas medidas que buscan la igualdad sustantiva radica en = =E2=80=9Cla atribuc= i=C3=B3n de relevancia a precisamente los mismos factores de diferenciaci=C3= =B3n cuya relevancia se niega por la igualdad en sentido formal=E2=80=9D[1= 7].

La igualdad de g=C3=A9nero constitu= ye un valor fundamental del derecho de = la Uni=C3=B3n Europea tal como refleja la Carta Europea de Derechos Fundame= ntales y el resto de los tratados fundacionales. Este valor ha experimentad= o un desarrollo intenso y expansivo en la legislaci=C3=B3n y en las pol=C3= =ADticas europeas desde  la  firma=   del  T= ratado  de&#x= a0; Roma  en<= /span>  1957,  = el  cual  reconoci=C3=B3&#= xa0; el  dere= cho  a  = la  igualdad<= /span>  de remuneraci=C3=B3n entre mujeres y hombres. El Tratado= de =C3=81msterdam avanz=C3=B3 en dicho proceso cuando comprometi=C3=B3 a l= a Uni=C3=B3n Europea en la promoci=C3=B3n de la igualdad de g=C3=A9nero en = todas sus actividades y pol=C3=ADticas y, a la vez, legitim=C3=B3 las accio= nes positivas de los Estados miembros en materia de empleo.

Por su parte, las directiva= s sobre igualdad de g=C3=A9nero han proporcionado a las legislaciones nacio= nales las nociones y tutelas antidiscriminatorias b=C3=A1sicas en materia d= e empleo y de condiciones de trabajo, de trabajo aut=C3=B3nomo, de segurida= d social y del acceso y suministro de bienes y servicios. Este marco se com= pletar=C3=ADa con las directivas sobre la protecci=C3=B3n de las trabajador= as embarazadas, que han dado a luz o est=C3=A1n en per=C3=ADodo de lactanci= a y la de permiso parental. Asimismo, las directivas sobre el empleo at=C3= =ADpico (trabajo a tiempo parcial, contratos a tiempo parcial y la de empre= sas de trabajo temporal) han sido aplicadas con una visi=C3=B3n de g=C3=A9n= ero por el TJUE, particularmente con respecto al trabajo a tiempo parcial. =

Las acciones= positivas son reconocidas por los Tratados constitutivos de la Uni=C3=B3n = Europea, puesto que el art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Uni=C3= =B3n Europea (TFUE) autoriza los Estado= s miembros,  con  el  fin  de&#x= a0; conseguir  la  plena igualdad,  a  adoptar  medidas que  ofrezcan  ventajas profesionales a las personas del sexo menos repr= esentado, para =E2=80=9Cevitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales=E2= =80=9D. A su vez, la Carta de l= os Derechos Fundamentales de la Uni=C3=B3n Europea (CDFUE) reconoce que el = principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopci=C3=B3n de medi= das que supo= ngan =E2=80=9Cventajas concretas en favor del sexo menos representado=E2=80= =9D (art. 23 CDFUE). 

La propia literalidad del precepto evidencia que se siguen consider= ando a las acciones positivas como excepciones al principio de igualdad[18= ].

En t=C3=A9rminos parecidos, la Dir= ectiva 2006/54/CE[19] perm= ite que  los Estados miembros adopten acciones positivas = con el objeto de garantizar =E2=80=9Cla igualdad plena entre mujeres y hombres en la vi= da laboral=E2=80=9D (art. 3 de = la mencionada Directiva).(hablar de clave de excepcionalidad en relaci=C3= =B3n al principio de igualdad)

En el ordenamiento espa=C3=B1ol, las acciones positivas = encuentran su cimiento en la Constituci=C3=B3n y, m=C3=A1s concretamente, e= n la obligaci=C3=B3n de los poderes p=C3=BAblicos de remover los obst=C3=A1= culos y de promover las condiciones para que todos los ciudadanos participe= n en la vida pol=C3=ADtica, econ=C3=B3mica, cultural y social (arts. 14 y 9= .2 CE). = Las acciones positivas a favor = de las mujeres se regulan a la LOIEDH, cuando establece que =E2=80=9Clos po= deres p=C3=BAblicos adoptar=C3=A1n medidas espec=C3=ADficas a favor de las = mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto= de los hombres=E2=80=9D y que =E2=80=9Cestas medidas, que son aplicables mientras subs= istan estas situaciones, tienen que ser razonables y proporcionadas en rela= ci=C3=B3n con el objetivo perseguido en cada caso=E2=80=9D (art. 11).

Las acciones positivas se regulan en un marco ju= r=C3=ADdico multinivel ya que las Comunidades Aut=C3=B3nomas han aprobado d= istintas leyes de igualdad. Por otro lado, los convenios colectivos y los p= lanes de igualdad, en tanto que son normas que se negocian colectivamente y= se hallan m=C3=A1s pr=C3=B3ximas a las realidades laborales en que se apli= can, pueden contribuir m=C3=A1s eficazmente a erradicar los patrones de dis= criminaci=C3=B3n[20].

As=C3=AD, la norma= tiva que regula los planes de igualdad se=C3=B1ala que cuando =E2=80=9Cel resultado del= diagn=C3=B3stico pusiera de manifiesto la infrarrepresentaci=C3=B3n de per= sonas de un sexo determinado en determinados puestos o niveles jer=C3=A1rqu= icos, los planes de igualdad deber=C3=A1n incluir medidas para corregirla, = pudiendo establecer medidas de acci=C3=B3n positiva con el fin de eliminar = la segregaci=C3=B3n ocupacional de las mujeres tanto horizontal como vertic= al=E2=80=9D[21].

3.2.LA = 0; JURISPRUDE= NCIA  DEL  TRIBUNAL  DE  JUSTICIA  DE = LA  UNI=C3=93N EUROPEA SOBRE ACCI= ONES POSITIVAS PARA EL EMPLEO.

A partir de su jurisprudencia, iniciada con el Asunto Ka= lanke, el Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea (en adelante TJUE) = ha ido perfilando la extensi=C3=B3n y l=C3=ADmites de las acciones positiva= s en la ocupaci=C3=B3n (Asuntos Kalanke, Marschall, Badeck y Abrahamsson)[= 22]. Es paradigm=C3=A1tico = el Asunto Badeck, pues se fij=C3=B3 con mayor claridad que en la sentencia Kalanke el marco interpretativo de este= tipo de acciones: el TJUE consider=C3=B3 compatible con el Derecho europeo= la normativa alemana que autorizaba =E2=80=93de acuerdo con objetivos fija= dos en los planes de promoci=C3=B3n de las mujeres- otorgar preferencia  a  la= s  candidatas=   femeninas  en  sectores  de  la  funci=C3=B3n  p=C3=BAblica  donde  estuvieran infrarrepresentadas. Par= a el TJUE estas acciones positivas eran bastante flexibles, puesto que la r= egla de preferencia pod=C3=ADa ser ignorada si concurr=C3=ADan intereses le= gislativos superiores -por ejemplo, la preferencia de las personas con disc= apacidad- y porque la norma garantizaba la valoraci=C3=B3n objetiva de =E2= =80=9Clas situaciones particulares de naturaleza personal de todos los cand= idatos=E2=80=9D.

En general,  el TJUE ha legitimado este  tipo de  = medidas[23], pero las somete a un escrutinio de proporcionalidad= estricto, es decir, la medida de preferencia establecida tiene que ser pro= porcional a la finalidad pretendida por la normativa. As=C3=AD, cuando ha j= uzgado medidas de preferencia en el acceso a un puesto de trabajo a favor d= e la persona del sexo menos representado, ha considerado que estas son leg= =C3=ADtimas si respetan dos condiciones en la valoraci=C3=B3n de los m=C3= =A9ritos de las personas candidatas:

-  Que no den preferencia autom=C3=A1tica a las personas candidatas = del sexo menos representado, de forma que se pueda inclinar la balanza a fa= vor del candidato masculino si concurre= n uno o varios criterios a su favor (lo que se denomina cl=C3=A1usula de ap= ertura).

-  Que haya equivalen= cia en los m=C3=A9ritos de las personas candidatas, de forma que no hay que= exigir igualdad en los m=C3=A9ritos, pero tampoco puede haber una diferenc= ia considerable de m=C3=A9ritos entre las personas candidatas. As=C3=AD, el= TJUE no consider=C3=B3 v=C3=A1lida la cl=C3=A1usula que permit=C3=ADa sele= ccionar a la persona candidata perteneciente al sexo infrarrepresentado, cu= ando no mediase una diferencia considerable de capacitaci=C3=B3n entre las = candidaturas (asunto Abrahamsson).

En ning=C3=BAn momento se ha concretado qu=C3=A9 se = entiende por equivalencia de m=C3=A9ritos o por igual capacitaci=C3=B3n y y= a en s=C3=AD esta exigencia es controvertida, pero es importante matizar qu= e viene referida al momento de la asignaci=C3=B3n de la plaza. En ese senti= do, podr=C3=ADan fijarse criterios favorables para las mujeres en el momento de la fijaci=C3=B3n de los m=C3=A9rit= os, aunque se formulasen de forma neutra. As=C3=AD ser=C3=ADa si se valoras= e positivamente el hecho de que las personas candidatas hubiesen disfrutado= de permisos parentales, por ejemplo.

Esta doctrina marca los l=C3=ADmites en las formu= laciones de las reservas de empleo a favor de las mujeres en sectores o niveles de responsabilidad tradicionalmente= masculinizados. Y a dichos l=C3=ADmites deben atenerse las legislaciones n= acionales y la interpretaci=C3=B3n que se hagan de ellas por parte de los t= ribunales. Por lo dem=C3=A1s, coincido con la cr=C3=ADtica realizada a esta= jurisprudencia, cuando la califica de excesivamente formalista, en cuanto = que el TJUE no ha tomado en consideraci=C3=B3n ni el contexto en que se apl= ica la norma -normalmente sectores profesionales masculinizados y donde las= mujeres han experimentado y experimentan dificultades para su promoci=C3= =B3n- ni la finalidad que se pretende conseguir con estas acciones. =

  1. IGUALDAD DE= G=C3=89NERO Y SEGURIDAD SOCIAL EN EL DERECHO DE LA UNI=C3=93N EUROPEA

Los sistem= as avanzados de Seguridad Social con el tiempo se han ido impregnado de vio= leta, es decir, de la participaci=C3=B3n m=C3=A1s igualitaria de las mujere= s en la sociedad y de los avances del derecho de igualdad fruto de las reiv= indicaciones feministas. As=C3=AD, estos sistemas, de forma progresiva, han= depurado sus regulaciones las discr= iminaciones directas, han reconocido riesgos emergentes ligados al cuidado = =E2=80=93 y m=C3=A1s recientemente en clave de corresponsabilidad -y han ap= rehendido nuevas realidades familiares, distintas a las del matrimonio hete= rosexual.

Au= n as=C3=AD, la acci=C3=B3n protectora de la Seguridad Social todav=C3=ADa h= oy se asienta sobre patrones claramente androc=C3=A9ntricos y no respeta la= equidad de g=C3=A9nero en la distribuci=C3=B3n de derechos y recursos, pue= s no refleja la aportaci=C3=B3n esencial a la sociedad que realizan = las mujeres con los trabajos no remunerados ni = tampoco las transformaciones actuales de los roles tradicionales de g=C3=A9= nero o la diversidad de los modelos familiares= [24]. Un dato inequ=C3=ADvoco de esta inequidad de g= =C3=A9nero se constata en las brechas de g=C3=A9nero en materia de pensione= s que evidencian la penalizaci=C3=B3n de los tiempos de cuidado por parte d= e los sistemas contributivos de Seguridad Social.  Aunque= se trata de un indicador insuficiente pues no abarca en toda su magnitud l= as brechas de ingresos entre mujeres y hombres en la acci=C3=B3n protectora= la protecci=C3=B3n social y que se evidencia en el hecho de que la mayor= =C3=ADa de las beneficiarias de las prestaciones asistenciales son mujeres.=

El campo de= acci=C3=B3n de las normas de discriminaci=C3=B3n jur=C3=ADdica es necesari= amente estrecho porque para hacer frente a las distintas brechas de g=C3=A9= nero citadas ser=C3=ADa necesario llevar a cabo distintas pol=C3=ADticas so= ciales, econ=C3=B3micas y fiscales, siempre en clave transversal e intersec= cional. A continuaci=C3=B3n, me detendr=C3=A9 a exponer brevemente la exten= si=C3=B3n y los l=C3=ADmites del derecho a la igualdad de g=C3=A9nero en la= protecci=C3=B3n social en la normativa y jurisprudencia de la UE, centr=C3= =A1ndome en analizar las situaciones de  discriminaci=C3= =B3n  indirecta  y  acci=C3=B3n  positiva  en  tanto  que  =E2=80=9Ccomparten  el  mismo  terreno  conceptual=E2=80=9D, fu= ertemente conectado con la igualdad material[25].

La  Directiva  79/7/CE  sobre  igualdad  de  trato  en  los  reg=C3=ADmenes  = legales  de  Seguridad = 0; Social= - complementada por la Directiv= a 2006/54/CE en lo que se refiere a reg=C3=ADmenes profesionales- se adopt= =C3=B3 para abordar las normas de seguridad social que eran directa o indir= ectamente discriminatorias para las mujeres, por raz=C3=B3n de su estado matrimonial o familiar. 

Sin embargo, la aplicaci=C3=B3n de esta Directiva ha si= do extremadamente limitada, debido principalmente a  su  reducido = ; alcance,  t= anto  subjetivo como  material.  As=C3=AD,  <= /span>la<= span style=3D"font-family:Garamond">  directiva  se  aplica  a  la  poblaci=C3=B3n tra= bajadora y las contingencias que cubre se vinculan, casi en exclusiva, a lo= s avatares de la vida laboral. Por ello la Directiva 79/7/CEE no incluye la= s prestaciones asistenciales, a excepci=C3=B3n de la "asistencia social" ot= orgada para complementar o reemplazar dichos riesgos profesionales.<= span style=3D"font-family:Garamond"> 

A esta consideraci=C3=B3n cabr=C3=ADa a=C3=B1= adir que la Directiva 79/7/CEE no regula las prestaciones de muerte y super= vivencia ni las prestaciones familiares, a pesar de que son en estas presta= ciones donde las discriminaciones por raz=C3=B3n de sexo resultan m=C3=A1s = habituales. Adem=C3=A1s, la directiva prev=C3=A9 significativas excepciones= a la aplicaci=C3=B3n del principio de igualdad en materias tan sensibles p= ara el g=C3=A9nero como es la determinaci=C3=B3n de la edad de jubilaci=C3= =B3n y califica las prestaciones que benefician a las mujeres de excepcione= s al principio de igualdad, en lugar de acciones positivas.

Particularmente en dos situ= aciones el Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea (en adelante TJUE)= ha apreciado discriminaci=C3=B3n indirecta en materia de seguridad social:= cuando las normas de seguridad social, siguiendo el modelo male breadwinner predominante, han penalizado a las mujere= s y cuando han perjudicado el trabajo a tiempo parcial. Sin embargo, el TJU= E ha mostrado en muchos fallos una gran precauci=C3=B3n  y  ha = evitado  las=   posibles&#x= a0; consecuencias  econ=C3=B3micas  que  pudiesen  derivarse = ; de  sus dec= isiones, rigi=C3=A9ndose por el temor a interferir en las pol=C3=ADticas so= ciales nacionales.

En un sentido  positivo,  el TJUE= abri=C3=B3 una l=C3=ADnea doctrinal decidida hacia la corresponsabilidad s= e=C3=B1alando que son incompatibles con el derecho a la igualdad de = g=C3=A9nero- por perpetuar los estereotipos de= g=C3=A9nero- las normativas que dificultan o impiden el disfrute de los pe= rmisos parentales a los padres (Asuntos Roca Alv=C3=A1rez[26], Ma=C3=AFstrellis[27] o Betriu Montull[28], los cuales modifican la doctrina del asunto H= ofmann)[29].  

A su vez, el TJUE ha apreciado discriminacion= es indirectas por raz=C3=B3n de g=C3=A9nero en las normativas de Seguridad = Social que perjudicaban de forma desproporcionada el trabajo a tiempo parci= al (Asuntos Bilka[30], Ruz= ius-Wilbrink[31], Elbal Mo= reno[32], Espadas Recio[3= 3], Villar L=C3=A1iz= [34], etc). Y tambi=C3=A9n cuando= ha observado un trato desfavorable por = parte de la acci=C3=B3n protectora de la Seguridad Social hacia colectivos = profesionales fuertemente feminizados, sin que concurra una justificaci=C3= =B3n suficiente para ello. As=C3=AD, se ha considerado discriminatoria por = raz=C3=B3n de g=C3=A9nero la normativa espa=C3=B1ola de la Seguridad Social= que exclu=C3=ADa a las trabajadoras empleadas de hogar de la protecci=C3= =B3n por desempleo (Asunto CJ contra Tesorer=C3=ADa General de la Seguridad= Social[35])

Sin embargo, y aunque son= sentencias m=C3=A1s antiguas que las arriba citadas, el TJUE no consider= =C3=B3 discriminatoria la normativa alemana que exclu=C3=ADa de la acci=C3= =B3n protectora de la Seguridad Social a los trabajos de duraci=C3=B3n marg= inal claramente feminizados, los llamados Minijobs (casos Nolte[36]= , Megner y Scheffel[37]). Tampoco ha calificado de discrimi= natorias otras normativas que condicionaban el acceso de los solicitantes a= las prestaciones seg=C3=BAn su estatus marital (casos Teuling[38]<= /a>, por ejemplo) o bien los ingresos = familiares incluidos los del c=C3=B3nyuge (caso Posthuma- van Damme<= a name=3D"_ftnref39">[39] que rectific=C3=B3 la doctrin= a de Roks y otros[40]), pe= se a que resultaban m=C3=A1s perjudiciales para las mujeres. 

En = otras  ocasi= ones,  el&#x= a0; TJUE  pla= ntea  una&#= xa0; acepci=C3=B3n  excesivamente  t=C3=A9cnica  y  formalista&#x= a0; de  la di= scriminaci=C3=B3n indirecta (Asuntos Cachaldora[41] y Plaza Bravo[42]), incluso en la aplicaci=C3=B3n del principio de igualda= d retribuci=C3=B3n por trabajo de igual valor (Asuntos Kenny[43] o J=C3=A4mO[44]).=  

  1. ACCIONES POSITIVAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL: EL DOBLE DILEMA

En materia d= e acci=C3=B3n positiva el TJUE, centrar=C3=A9 mi an=C3=A1lisis en dos asunt= os donde se enjuiciaban ventajas econ=C3=B3micas a favor de mujeres pension= istas, los asuntos Griesmar[45] y WA vs. Spain[46]. = En ambas el TJUE fall=C3=B3 a favor de los hombres que no recibieron dichas<= span style=3D"font-family:Garamond"> prestaciones. Los argumentos esgrimido= s fueron, esencialmente, que las diferencias de trato legislativo a favor d= e las mujeres s=C3=B3lo podr=C3=ADan justificarse si estaban vinculadas est= rictamente al hecho de la maternidad biol=C3=B3gica (art. 2.3 de la Directi= va o bien si compensasen situaciones reales de inactividad laboral de las m= adres, pr=C3=B3ximas al momento del parto. En los dem=C3=A1s supuestos tanto hombres como mujeres deben ser consid= erados progenitores y ser tratados como iguales, so pena de reforzar los ro= les tradicionales de g=C3=A9nero. El otro argumento defendido por el Tribun= al se refiere a la utilidad social de la medida: dichas ventajas econ=C3=B3= micas no ayudan a la igualdad de oportunidades de las mujeres ni remueven l= os obst=C3=A1culos presentes en su vida= laboral.

A = diferencia de las acciones positivas referidas al empleo, que hemos comenta= do, las ventajas de Seguridad Social concedidas a las mujeres no son medida= s preferenciales en relaci=C3=B3n a un determinado puesto de trabajo en un = sector o profesi=C3=B3n en que las mujeres se hallen infrarrepresentadas y s=C3=AD, en cambio, es una opci=C3=B3n = pol=C3=ADtica de redistribuci=C3=B3n de derechos sociales atendiendo al g= =C3=A9nero y al hecho de que son las mujeres quienes mayoritariamente asume= n la tarea de cuidados. Entre las distintas l=C3=B3gicas o finalidades a al= canzar en estos casos, sobresaldr=C3=ADa la de compensar a las mujeres por = la penalizaci=C3=B3n que el modelo profesional-contributivo ejerce sobre el= las.

Este ti= po de iniciativas, e independientemente de si son verdaderamente eficaces y= redistributivas, contribuir=C3=ADan a mejorar las pensiones de las mujeres= y a acortar situaciones de brecha en materia de pensiones, problem=C3=A1ti= ca que hunde sus ra=C3=ADces en las desigualdades estructurales m=C3=A1s qu= e en las jur=C3=ADdicas.  =

Se trata de= cuestiones complejas de enjuiciar que requieren de una visi=C3=B3n integra= l tanto del contexto institucional-legislativo en el que se adoptan como ta= mbi=C3=A9n del socio y cultural, y del cual no puede aislarse la norma en c= uesti=C3=B3n sometida a valoraci=C3=B3n judicial. Para aplicar el juicio de= proporcionalidad, se tiene que valorar la adecuaci=C3=B3n o proporcionalid= ad de la medida en relaci=C3=B3n al objetivo perseguido por el legislador y= para ello primero se requiere tener evidencias de cu=C3=A1l es el problema= social o la brecha  que  se  pretende  = acortar.  Probableme= nte  en  estos  casos  <= /span>ser=C3=ADa  de= seable  un&#x= a0; di=C3=A1logo  entre Tribunales bajo el prisma del principio de subsidiariedad, de ma= nera que las decisiones se tomasen lo m=C3=A1s cerca posible de la ciudadan= =C3=ADa[47].

El TJUE en su doctrina ado= pta, de nuevo y como ya vimos en las cl=C3=A1usulas referidas al empleo, un= a l=C3=B3gica de igualdad formal y bilateral en su doctrina, ignorando la d= imensi=C3=B3n colectiva de la desigualdad a corregir. No toma en considerac= i=C3=B3n, en este sentido, la dimensi=C3=B3n de g=C3=A9nero y la realidad f= =C3=A1ctica de las mujeres cuidadoras.

Es cierto que el cumplimiento de estos fallos pue= de solventarse con la inclusi=C3=B3n de los hombres cuidadores como benefic= iarios de las prestaciones, como ha hecho el Estado espa=C3=B1ol en aplicac= i=C3=B3n de la doctrina del asunto WA. Si bien con esta soluci=C3=B3n, la f= inalidad originaria de la medida, la de acortar la brecha de las pensiones,= quedar=C3=ADa claramente desvirtuada.

De fondo, emerge un doble y ya cl=C3=A1sico dile= ma cuando se eval=C3=BAa la dimensi=C3=B3n de g=C3=A9nero de las acciones p= ositivas en materia de Seguridad. Por exponerlo de forma sencilla, un prime= r dilema comportar=C3=ADa que cuando las medidas benefician a las mujeres e= n su dimensi=C3=B3n de cuidadoras, y m=C3=A1s si promueven su ausencia del = mercado de trabajo, pueden contribuir a reforzar roles[48]. Y el otro dilema es que dichas medidas- = sobre todo si consisten en pensiones de jubilaci=C3=B3n o de invalidez- compensan desventajas en la asignaci=C3=B3= n de recursos, pero no fomentan la igualdad de oportunidades, es decir, no = contribuyen directamente a remover los obst=C3=A1culos a la participaci=C3= =B3n laboral de las mujeres. De nuevo nos situamos ante la prioridad, sobre= la que tanto insiste el TJUE, de las medidas que fomenten la igualdad de o= portunidades frente aquellas basadas en la igualdad de resultados. 

En todo caso, parece que el TJUE indica a los = legisladores nacionales el camino a seguir cuando hablamos de la legitimida= d/justificaci=C3=B3n de las acciones positivas en materia de Seguridad Soci= al: ser=C3=ADan medidas que facilitasen la adquisici=C3=B3n de derechos de = Seguridad Social a las mujeres y hombres cuidadores que han interrumpido su= actividad laboral por dicho motivo. Se tratar=C3=ADa de medidas que promov= iesen el empleo de las mujeres y que corrigiesen la penalizaci=C3=B3n que i= nfringe la aplicaci=C3=B3n estricta de las reglas de contributividad por lo= s sistemas Seguridad Social. <= /p>

  1. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

Es sabido que la atribuci=C3=B3n exclusiva y pr= eferente de los permisos parentales a las mujeres tiene un claro impacto de= g=C3=A9nero pues afecta a la distribuci=C3=B3n de los roles de cuidados. Y= este hecho ir=C3=ADa en contra del objetivo de incorporar a las mujeres a = las relaciones laborales.

Pero = tampoco debe desconocerse la realidad social que subyace detr=C3=A1s de las= pol=C3=ADticas de conciliaci=C3=B3n, la cuales siguen teniendo como destin= atarias de forma abrumadora a las mujeres. 

Volviendo a las pol=C3=ADticas de Seguridad Social es claro que la co= ncesi=C3=B3n generosa de ventajas de cotizaci=C3=B3n a las personas que han= interrumpido sus carreras profesionales para cuidar a los hijos, aunque  puedan  <= /span>beneficiarse  de  ello&= #xa0; tanto  mujeres  como  hombres,  puede  tener  un  claro  efecto desincentivador cara a la participaci=C3= =B3n laboral de las mujeres; cuesti=C3=B3n que se agrava si adem=C3=A1s el = Estado no ofrece estructuras de cuidado suficientes.

No basta, pues, con una formulaci= =C3=B3n neutra y sim=C3=A9trica de las pol=C3=ADticas de cuidados para tran= sformar realmente el reparto de los roles, sino que conviene dar prioridad = a las cuestiones sustanciales sobre las puramente formales. Y ah=C3=AD entr= an en escena otras pol=C3=ADticas complementarias que fomenten la correspon= sabilidad y que van desde la coeducaci= =C3=B3n, la provisi=C3=B3n de estructuras de cuidado asequibles y de calida= d, etc.

Aunq= ue compartan los mismos objetivos, las acciones positivas a favor de las mu= jeres en materia de empleo y de Seguridad Social obedecen a l=C3=B3gicas, e= n esencia, distintas: mientras en las primeras se pretende corregir la infr= arrepresentaci=C3=B3n en las segundas prima una racionalidad compensadora o= redistributiva de los derechos y prestaciones, ante la inequidad de g=C3= =A9nero de los sistemas de Seguridad Social. En los casos de Seguridad Soci= al no se trata de analizar medidas de preferencia hacia las mujeres en rela= ci=C3=B3n a un determinado puesto de trabajo o plaza de formaci=C3=B3n, per= o s=C3=AD en la asignaci=C3=B3n de derechos sociales. 

Est= e tipo de iniciativas- como la del complemento de maternidad concedido por = la Seguridad Social a las mujeres pensionistas que han sido madres- contrib= uir=C3=ADa a erradicar situaciones de brecha de g=C3=A9nero en las pensione= s, fen=C3=B3menos que hunde sus ra=C3=ADces en desigualdades estructurales = m=C3=A1s que en jur=C3=ADdicas.=  

Las a= cciones positivas son herramientas jur=C3=ADdicas fuertemente conectadas co= n la igualdad real o de hecho y que pretenden transformar desigualdades est= ructurales. Ante esta racionalidad, los Tribunales que las enjuician se mue= ven por terrenos m=C3=A1s inestables e inseguros, y seguramente inc=C3=B3mo= dos, ya que les alejar=C3=ADa de la l=C3=B3gica de la igualdad formal de ca= r=C3=A1cter individual.  <= /span>

En los asunto= s comentados, en que se enjuician medidas a favor de las mujeres, el TJUE a= plica criterios de igualdad formal y elude tomar en consideraci=C3=B3n los = contextos asim=C3=A9tricos de los cuidados o bien las especiales dificultad= es que experimentan las mujeres para acceder a determinados puestos de resp= onsabilidad. El enfoque neutro y sim=C3=A9trico, ya comentado, de las pol= =C3=ADticas de conciliaci=C3=B3n se apr= ecia tambi=C3=A9n en la jurisprudencia del TJUE sobre acciones positivas do= nde los criterios de igualdad formal acaban favoreciendo los derechos de lo= s hombres, como sujetos discriminados o excluidos de un particular benefici= o. 

En todo caso, se trata de cuestion= es complejas de evaluar si no se adopta una visi=C3=B3n =C3=ADntegra del co= ntexto institucional- legislativo, pero del que no se puede aislar la norma= en cuesti=C3=B3n sometida a valoraci=C3=B3n judicial. En este sentido, me = adhiero a lo que algunas autoras han llamado sobrevaloraci=C3=B3n de los ho= mbres cuidadores[49].

En mi opini=C3= =B3n, cuando se enjuician ventajas a favor de las mujeres en la concesi=C3= =B3n de prestaciones de Seguridad Social no bastar=C3=ADa esgrimir el argum= ento de que estas medidas no favorecen la igualdad de oportunidades. Cuando= se trata de pensiones, ya sea de jubilaci=C3=B3n o de invalidez, emergen o= tras finalidades  <= span style=3D"font-family:Garamond">que-  independienteme= nte  de = su  oportuni= dad  pol=C3=ADtica-  responden  a  otras  finalidades igualm= ente leg=C3=ADtimas, como es la de redistribuci=C3=B3n de rentas con equida= d de g=C3=A9nero. 

1

[1] S=C3=81NCHEZ URRUTIA, Ana, PUMAR, Nuria (2013): An=C3=A1lisis = Feminista de Derecho (Barcelona, Publicaciones y Ediciones de la Universidad de Barcelona)= , p.6.

[2] BALLESTERO, Mar=C3=ADa Vittoria = (1996): "Acciones Positivas. Punto y Aparte", Cuadernos de Filosof=C3= =ADa del Derecho, No. 19; BARR=C3=88RE UNZUETA, Mar=C3=ADa= =C3=81ngeles (2003): =E2=80=9CLa acci=C3=B3n positiva: an=C3=A1lisis del c= oncepto y propuestas de revisi=C3=B3n=E2=80=9D, Cuadernos Electr=C3=B3n= icos de Filosof=C3=ADa del Derecho, N=C2=BA 9.

[= 3] FREDMAN,= Sandra (2017): =E2=80=9CRemaining power relations: Hierarchies and disadva= ntage and affirmative action=E2=80=9D, en ANDREWS, Penelope, DAVIS, Dennis = y MASENGU, Tabeth (edits.) A Warrior for Justice: Essays in Honour of D= ikgang Oseneke = (Ciudad del Cabo, Juta Legal and Academic Publishers) pp. 126.

<= /div>

[4] CAICEDO CAMACHO, Natalia (2019): =E2=80=9CEquidad y= principio de no discriminaci=C3=B3n en el pilar social europeo=E2=80=9D, e= n OLESTI RAYO, Andreu, La profundizaci=C3=B3n de la Uni=C3=B3n Econ=C3= =B3mica y Monetaria (Madrid, Marcial Pons): p.73.

[5] CAIC= EDO CAMACHO, Natalia (2019): =E2=80=9CEquidad y principio de no discriminac= i=C3=B3n en el pilar social europeo=E2=80=9D, en OLESTI RAYO, Andreu, L= a profundizaci=C3=B3n de la Uni=C3=B3n Econ=C3=B3mica y Monetaria (Madrid, Marcial Pons): = p.73.

[6] ; BARR=C3=88RE UNZUETA, Mar=C3=ADa =C3=81ngeles (2003): =E2=80=9C= La acci=C3=B3n positiva: an=C3=A1lisis del concepto y propuestas de revisi= =C3=B3n=E2=80=9D, Cuadernos Electr=C3=B3nicos de Filosof=C3=ADa del Der= echo, N=C2=BA 9= , p. 4.

[7] McCRUDDEN, Christopher (1986): "= Rethinking positive action", Industrial Law Journal, vol.15, N=C2=BA 4, p. 237.

[8] MART=C3=8DN VIDA, Mar=C3=ADa =C3=81ngeles (2004): =E2=80=9CMode= los de medidas de acci=C3=B3n positiva en los pa=C3=ADses miembros de la Un= i=C3=B3n Europea=E2=80=9D, Teor=C3=ADa y Realidad Constitucional= , N=C2=BA 12-13: pp. 3= 21-349.

[9] PONS PARERA, Eva (2013): =E2=80= =9CIgualdad y no discriminaci=C3=B3n por raz=C3=B3n de sexo: nociones jur= =C3=ADdicas=E2=80=9D, en S=C3=81NCHEZ URRUTIA, Ana; PUMAR, Nuria (2013): (Barcelona, Publicaciones y Ediciones de la Universid= ad de Barcelona).

[10] ORGANIZACI=C3=93N INTERNACIONAL DEL TRABA= JO, COMISION GLOBAL SOBRE = EL FUTURO DEL TRABAJO: =E2=80=9CM= onitor: COVID-19 and the World of Work . Work for a brighter future<= span style=3D"font-family:Garamond; font-size:11pt; font-style:italic">=E2= =80=9D( Ginebra= ) p.5.

[11] MART=C3=8DN VIDA, Mar=C3=ADa =C3=81ngeles (2003):= Fundamentos y l=C3=ADmites constitucionales de las medidas de acci=C3= =B3n positiva (= Madrid, Civitas) p. 128.

<= a href=3D"#_ftnref12" style=3D"text-decoration:none">[12]<= /span> GANGULI, I,= HAUSMANN, R, VIARENGO, M (2014): =E2=80=9CClosing the Gender Gap in Educat= ion: What Is the State of Gaps in Labour Force Participation for Women, Wiv= es and Mothers ?=E2=80=9D, International Labour Review, vol. 133, N=C2=BA2: pp. 197-23= 3.

[13]  GRUSKY, David y CHARLES, Maria (2005): Occupational Ghetto= s: The Worldwide Segregation of Women and Men (Stanford, Standford University Press).

[14] Recomendaci=C3=B3n 84/635/CEE, del Consejo, de 13 de diciembr= e de 1984, relativa a la promoci=C3=B3n de acciones positivas a favor de la= mujer.

[15] 15 FREDMAN, Sandra (2017): =E2=80= =9CRemaining power relations: Hierarchies and disadvantage and affirmative = action=E2=80=9D, en ANDREWS, Penelope, DAVIS, Dennis y MASENGU, Tabeth (edi= ts.) A Warrior for Justice: Essays in Honour of Dikgang Oseneke<= span style=3D"font-family:Garamond; font-size:11pt"> (Ciudad del Cabo, Juta= Legal and Academic Publishers) pp. 126.

[16] Convenci=C3=B3n= sobre la Eliminaci=C3=B3n de Todas las Formas de Discriminaci=C3=B3n con l= a Mujer (18 de diciembre del 1979).

[18] WADDINTON, Lisa y BELL, Mark (2011): =E2=80=9CExploring th= e boundaries of positive action under EU Law: a search for conceptual clari= ty=E2=80=9D, Common Market Law Review, vol. 48, No 5: p. 1507.

[19] Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio= , de aplicaci=C3=B3n del principio de igualdad de trato entre hombres y muj= eres en asuntos de empleo.

[20] L=C3=93PEZ L=C3=93PEZ, Julia = (2019): =E2=80=9CSystemic Discrimination and Effective Gender Equality Poli= cies=E2=80=9D, Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Segurid= ad Social, N=C2= =BA extra 1: p.137.

[21]= Art. 7.4, Real De= creto 901/2020, de 13 de octubre, que regula los planes de igualdad y el re= gistro.

[22] Caso Kalanke, Tribunal de Ju= sticia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 17 de octubre de 1995; Caso M= arschall Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 11 de = noviembre de 1997; Caso Badeck, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europ= ea, Sentencia de 28 de marzo del 2000; y Caso Abrahamsson, Tribunal de Just= icia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 6 de julio del 2000.

[23] RAMOS QUINTANA, Margarita (2019): =E2=80=9CCar= rera profesional de las mujeres y promoci=C3=B3n en el trabajo: un an=C3=A1= lisis jur=C3=ADdico con perspectiva de g=C3=A9nero=E2=80=9D, en L=C3=93PEZ,= Julia (2019): Derechos@g=C3=A9nero (Albacete, Bomarzo) pp. 81-108.

<= div id=3D"_ftn24">

[24]= FRASER, Nancy (1994): =E2=80=9CAfter the Family Wage: Gender Equity and th= e Welfare State=E2=80=9D, Political Theory, vol. 22, N=C2=BA 4: p.600.

[25]Cuadernos de Filosof=C3=ADa del Derecho, No. 19: p. 99.

[26] Caso Roca =C3=81lvarez, Tribunal de = Justicia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 30 de septiembre de 2010, A= sunto C-104/09.

[27] Caso Ma=C3=AFstrellis, Tribunal de Jus= ticia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 16 de julio de 2015, Asunto C- 222/14= .

[28] Caso Betriu Montull, Tribunal de Justicia de la Uni=C3= =B3n Europea, Sentencia de 19 de septiembre de 2013, Asunto C-5/12. =

[29] Caso Hoffman, Tribunal de Justicia de la Uni= =C3=B3n Europea, Sentencia de 12 de julio de 1984, Asunto C-184/83. =

[30] Caso Bilka, Tribunal de Justicia de la Uni= =C3=B3n Europea, Sentencia de 13 de mayo de 1986, Asunto C-170/84. <= /p>

= [31] Caso Ruzius-Wilbrink, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Euro= pea, Sentencia de 13 de diciembre de 1989, Asunto C-102/88.

[32]

[33] Caso = Espadas Recio, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de = 9 de noviembre de 2017, Asunto C-98/15.

[34] Caso Villar L=C3= =A1iz, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 8 de may= o de 2019, Asunto C- 161/18.

[35]  Caso CJ, Tribunal de Just= icia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 24 de febrero de 2022, Asunto 3= 89/20.

[36] Caso Nolte, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n = Europea, Sentencia de 14 de diciembre de 1995, Asunto C- 317/93.

<= div id=3D"_ftn37">

[37]= Caso Scheffel, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de= 14 diciembre de 1995, Asunto C- 444/93.

[39] Caso Posthuma-van Damme, T= ribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 1 de febrero de = 1996, Asunto C-280/94.

[40] Caso Roks, Tri= bunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 24 de febrero de 1= 994, Asunto C-343/92.

[41] Caso Cachaldora, Tribunal de Jus= ticia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 14 de abril de 2015, Asunto C- 527/13= .

[42] Caso Plaza Bravo, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3= n Europea, Sentencia de 7 de noviembre de 2015, Asunto C-137/15

=

[43] Caso Kenny, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3= n Europea, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Asunto C-427/11.

=

[44] Caso J=C3=A4mO, Tribunal de Justicia de la Uni= =C3=B3n Europea, Sentencia de 30 de marzo de 2000, Asunto C-236/98. =

[45] Caso Griesmar, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea, S= entencia de 29 de noviembre de 2001, Asunto C- 366/99. 

<= p style=3D"margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-align:justify; line-heig= ht:12.4pt">[46]= Caso WA, Tribunal de Justicia de la Uni=C3=B3n Europea, Sentencia de 12 de= diciembre de 2019, Asunto C-450/18.

[47]= PAGER, Sean (2003= ): =E2=80=9CStrictness and Subsidiarity: an Institutional Perspective on Af= firmative Action at the European Court of Justice=E2=80=9D, Boston Coll= ege International Comparative Law Review, vol. 26, N=C2=BA1: p.43.

McLE= AN, Caitlin (2015), =E2=80=9CBeyond Care: Expanding Feminist Debate on Univ= ersal Basic Income=E2=80=9D, WISE Working Paper, No 1.

[49] RIVAS VALLEJO, P. (2020): =E2=80=9CLa sobre= protecci=C3=B3n por el TJUE de los padres cuidadores que fueron excluidos d= el complemento de maternidad=E2=80=9D, Revista de Jurisprudencia Labora= l, N=C2=BA 1.

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